La disciplina delle piattaforme online fra giurisdizioni e legislatori nazionali e sovranazionali. Dai casi Airbnb al Digital Services Package

Partendo dalla definizione di sharing economy, il saggio analizza la giurisprudenza europea relativa alle società che rendono online servizi per l’informazione (le cosiddette piattaforme digitali). L’intervento giurisprudenziale a livello europeo si è rivelato fino ad oggi supplente della inesistenza di un quadro normativo unitario a fronte della eterogenea congerie di normative degli Stati membri, i quali si occupano del tema sotto diversi aspetti. A fronte delle molteplici questioni pregiudiziali sollevate dai giudici nazionali, l’affastellarsi delle pronunce della Corte di giustizia, volte a risolvere casi concreti nelle loro specificità, contribuisce oggi a renderne meno saldo il ruolo nomofilattico, evidenziando la natura eminentemente casistica delle regole attualmente vigenti. A risolvere questi problemi è stato recentemente approvato il Digital Service Package, che costituisce la risposta normativa dell’Unione Europea alla necessità di regolamentare in modo uniforme lo spazio digitale, definendo da un lato le misure per proteggere gli utenti online e sostenendo dall’altro le innovazioni tecnologiche.

Starting from the definition of sharing economy, the essay analyzes the European jurisprudence relating to companies that provide online information services (digital platforms). The jurisprudential intervention at the European level has proved up to now to replace the inexistence of a unitary regulatory framework in the face of the heterogeneous jumble of regulations of the Member States, which deal with the issue under various aspects. Faced with the multiple preliminary questions raised by national judges, the jumble of rulings by the Court of Justice, aimed at solving concrete cases in their specificity, today contributes to making their nomophylactic role less solid, highlighting the eminently casuistic nature of the rules currently in force. To solve these problems, the Digital Service Package was recently approved, which constitutes the regulatory response of the European Union to the need to regulate the digital space in a uniform way, defining on the one hand the measures to protect online users and on the other supporting the technologic innovations.

 

Sommario: 1. Una premessa necessaria: la sharing economy ed economia delle piattaforme – 2. Il leading case: la “versione francese” del caso Airbnb – 3. La “versione italiana” del caso Airbnb Ireland: la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato – 4. La “versione belga” del caso Airbnb: la questione pregiudiziale sollevata dalla Cour constitutionnelle belga e decisione della Corte di giustizia – 5. La decisione della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato: la “modulazione” della nozione di regola tecnica al fine dell’interesse (generale) fiscale – 6. Questioni pregiudiziali ancora pendenti (italiane e non solo) – 7. La via della regolazione unitaria delle piattaforme: Digital Services Package

 

  1. Una premessa necessaria: la sharing economy ed economia delle piattaforme

Le riflessioni oggetto del presente lavoro originano dallo studio, oramai protrattosi da qualche anno, delle pronunce della giurisprudenza eurounionale in tema di servizi resi dagli intermediari online. Appare però necessario, in via preliminare qualche cenno sulla sharing economy, che è il modello economico nel quale si innesta l’attività di queste società, e sui relativi problemi definitori[1].

In generale può dirsi che sharing economy si basa sulla idea per la quale ciascuno ha a disposizione tutto ciò di cui ha bisogno e dunque la condivisione di beni e servizi propri con altri individui consente di sopperire a tutti i bisogni della vita individuale e sociale, ammortizzando i costi.

Tale modello economico, che ha evidenti refluenze sociali, si basa dunque più che sulla proprietà o sul possesso esclusivo di beni e servizi, sulla possibilità di accedere al loro uso, il quale viene condiviso per mezzo delle nuove tecnologie.

Il problema definitorio però resta rilevante se solo si pone mente al fatto che questo nuovo modello di mercato, divenuto un fenomeno globale, ha determinato notevoli mutamenti di natura sia economica sia sociale (si pensi per esempio a quanto, in pochi anni si siano modificate le modalità di produzione, consumo e scambio di beni e servizi).

Tali mutamenti, agevolati dal progresso tecnologico e dal World Wide Web in grado di collegare persone che si trovano nei più disparati angoli del pianeta, oltre che comportare una notevole riduzione dei costi e la accelerazione delle transazioni, hanno fatto emergere un nuovo e diverso sistema economico fondato sullo scambio e la condivisione di beni e servizi. In altre parole, l’economia lineare espressa dal mercato tradizionale, nel quale domanda e offerta si incontravano grazie anche alla netta distinzione dei ruoli fra venditore e consumatore, è oggi superata da una economia di tipo circolare, che determina il venir meno della distinzione citata[2] e della necessità di consumare solo beni e servizi nuovi, privilegiando il riuso.

Per comprendere l’estensione del fenomeno, pur mantenendoci in ambito lessicale, basta rendersi conto di quanto sia precocemente invecchiata l’originaria definizione di sharing economy, dovuta alla dottrina anglosassone, che la intendeva come ‹‹An economy built on distributed networks of connected individuals and communities versus centralized institutions, transforming how we can produce, consume, finance, and learn››[3].

Oggi, infatti, accade sovente che con la stessa locuzione si faccia riferimento a fenomeni del tutto diversi usati in modo intercambiabile (“peer economy”, “collaborative economy”, “on-demand economy”, “collaborative consumption”) o anche a modelli efficienti di incontro fra domanda e offerta, che però di condiviso non hanno nulla[4].

Il problema definitorio dunque appare, con ogni probabilità conseguenza della confusione fra sharing economy e e-commerce. Se infatti quest’ultimo ha contribuito alla estensione progressiva del mercato dovuta all’espandersi della tecnologia informatica, il quid pluris della prima è determinato invece in primo luogo dall’aver consentito ‹‹la creazione di un’offerta e di una domanda di beni che prima non erano in circolazione, o che erano oggetto di scambio solo in misura molto limitata››[5], in secondo luogo dalla modalità attraverso la quale questo commercio ha luogo, cioè mettendo in contatto le persone coinvolte nello scambio di beni e servizi, le quali scambiano dati e informazioni per via digitale[6]. Tutto ciò comporta evidentemente un notevole risparmio di risorse ed un nuovo modo di fare commercio più economico, sostenibile ed efficiente.

Così anche il modo attraverso il quale i produttori di beni e servizi e i consumatori si approcciano a questo nuovo mercato è diverso da quanto non accada nel “mercato tradizionale”. Uno degli ultimi esempi cui si può fare riferimento è Vinted, una piattaforma peer-to-peer di economia della condivisione recentemente approdata in Italia, che consente agli utenti registrati di barattare o vendere e acquistare, fissando autonomamente il relativo corrispettivo in denaro, determinate categorie di beni di seconda mano in loro possesso. Si crea così una virtual community nella quale, attraverso la chat, ci si “incontra”, ci si “segue”, ci si scambiano opinioni; attraverso la consultazione dei feedback rilasciati alla fine di ogni transazione il futuro consumatore o il futuro veditore possono venire a conoscenza della attendibilità di un altro utente, al quale decideranno o meno di approcciarsi; attraverso una semplice ricerca si trova il bene di cui si ha bisogno e si può scegliere quale acquistare a seconda delle sue condizioni e/o del prezzo[7].

La piattaforma inoltre non possiede i beni che tratta, ma funge da mero “connettore” tra utenti e fornitori, non essendo neppure intermediario di pagamenti posto che l’utente può scegliere se pagare con la propria carta di credito o attraverso il credito che ha salvato su proprio account con la vendita di suoi beni, laddove non abbia chiesto l’accredito con bonifico direttamente sul suo conto corrente[8].

Dalla struttura appena accennata può dirsi, utilizzando le parole di Van Dijk, Thomas Poell e De Waal[9], che Vinted come Airbnb siano una platform society, locuzione che enfatizza l’inestricabile relazione tra le piattaforme online e le strutture sociali che esse creano. Esse, infatti, non posso più essere considerate dei meri fenomeni economici avulsi dalla società, piuttosto stanno contribuendo a modificare la società stessa[10], infiltrandosi in essa, ‹‹convergendo con le istituzioni tradizionali, […] forzando i governi ad adeguare le loro strutture legali e democratiche››[11].

Ciò inevitabilmente crea conflitti fra questi nuovi attori e le istituzioni pubbliche tradizionali di ogni livello[12]. La molteplicità degli strumenti, delle piattaforme e delle app infatti ha come diretta conseguenza, a livello giuridico, la molteplicità di regole che questi operatori autonomamente si danno, obbligando all’osservanza gli utenti, e che creano una confusione giuridico-normativa difficile da seguire e da ridurre ad unità.

Vieppiù la autoregolazione, sulla base delle quali le piattaforme operano, non è avulsa dai principi generali dettati dagli ecosistemi giuridici nei quali esse sono venute ad esistenza, ma la loro estensione a livello globale comporta il più delle volte che essa confligga con le regole giuridiche che invece insistono presso le istituzioni nazionali e/o locali. Ne è un esempio il caso Airbnb, che progressivamente sta assumendo di estensione europea, coinvolgendo sotto diversi aspetti ordinamenti di diversi Stati membri.

Alla problematicità determinata dall’estrema frammentazione del quadro normativo si somma quella determinata dalla sopracitata commistione fra produttori e consumatori, professionisti e non professionisti, che rende non più attuali e adeguate le regole tradizionali del mercato e comporta anch’essa necessariamente delle nuove sfide per i legislatori di tutti i livelli di governo, i quali si trovano oggi a dover dare delle nuove regole ad un mercato in continua evoluzione[13].

In questo l’assenza di un unico sostrato giuridico e normativo che costituisca il fondamento sul quale innestare le regole di derivazione privata poste dalle piatteforme, determina il sorgere delle controversie delle quali si tratterà nell’immediato prosieguo.

Ne consegue in supplenza l’attivismo degli organi di controllo, non solo giurisdizionali[14], i quali sono chiamati, a dirimere caso per caso le questioni che via via vengono loro sottoposte. Poiché la pluralità e, sovente, la diversità delle decisioni non aiuta la necessaria univocità della regolazione, lo studio vuole soffermarsi sul ruolo di giudice della nomofilachia, che, in questo campo, sta progressivamente assumendo la Corte di giustizia dell’Unione Europea e esaminare infine il Digital Services Package, recentemente approvato, costituito dal Digital Market Act e dal Digital Service Act, che costituirà le fondamenta di una disciplina condivisa a livello eurounionale.

  1. Il leading case: la “versione francese” del caso Airbnb

Come appena più sopra si è avuto modo di affermare, l’inesistenza di un quadro normativo unitario che disciplini il fenomeno ha determinato, come sovente accade in casi di vuoto normativo, l’intervento in supplenza degli organi giurisdizionali, prima nazionali e poi sovranazionali, volto però a risolvere casi concreti nelle loro specificità e, dunque, per sua natura carente di univocità.

Il leading case della Corte di giustizia in materia di piattaforme di peer-to-peer accommodation è costituito dalla pronuncia Airbnb Ireland (C-390/18) del 19 dicembre 2019, la quale può essere considerata un ulteriore tassello giurisprudenziale del complicato regime giuridico degli intermediari digitali di beni e servizi a livello europeo[15].

Il rinvio pregiudiziale dal quale è scaturita la decisione citata nasce da una denuncia con costituzione di parte civile presentata dalla AHTOP (Association pour un hébergement et un tourisme professionnels) nel gennaio 2017, la quale lamentava l’abusività dell’esercizio da parte di Airbnb di un’attività di mediazione e gestione di immobili ed esercizi commerciali, in quanto senza licenza per l’esercizio della professione richiesta nell’ordinamento francese dall’art. 3 della legge n. 70-9 del 1970 (cd. loi Hoguet), il che comportava l’integrazione di fattispecie di diritto penale.

Davanti alla difesa di Airbnb, la quale sosteneva che la sua attività dovesse ascriversi a quella dei servizi di intermediazione tramite piattaforma digitale e che dunque alla fattispecie andasse applicata la direttiva 2000/31/CE, che garantisce la libertà di prestazione di servizi, il juge d’instruction del Tribunal de Grande Instance de Paris decideva di sospendere il giudizio, rinviando alla Corte di giustizia, alla quale chiedeva in primo luogo ‹‹se le prestazioni fornite in Francia dalla (…) Airbnb Ireland mediante una piattaforma elettronica gestita dall’Irlanda godessero della libertà di prestazione di servizi prevista dall’articolo 3 della direttiva 2000/31(…)›› e in seguito ‹‹se le norme restrittive relative all’esercizio della professione di agente immobiliare in Francia, previste dalla [legge Hoguet], siano opponibili alla (…) Airbnb Ireland».

Per comprendere la portata delle questioni sollevate dal giudice del rinvio è necessario ricordare che la citata direttiva all’art. 2 definisce “servizio” qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

Il successivo art. 3, par. 2, della medesima direttiva dispone poi che «Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell’ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi delle società dell’informazione provenienti da un altro Stato membro», indicando poi ai successivi par. 4 e 5 i limiti entro i quali «gli Stati membri possano adottare provvedimenti in deroga al paragrafo 2».

Si tratta di limiti di natura sostanziale e formale. Quanto ai primi, tali provvedimenti in deroga possano essere adottati, nel rispetto del principio di proporzionalità, solo a tutela dell’ “ordine pubblico, in particolare per l’opera di prevenzione, investigazione, individuazione e perseguimento in materie penali, quali la tutela dei minori e la lotta contro l’incitamento all’odio razziale, sessuale, religioso o etnico, nonché violazioni della dignità umana della persona; della sanità pubblica; della pubblica sicurezza, compresa la salvaguardia della sicurezza, e della difesa nazionale e dei consumatori, ivi compresi gli investitori”.

Quanto ai secondi, lo Stato dovrà preventivamente notificare i summenzionati provvedimenti in deroga alla Commissione, alla quale spetta il sindacato sulla effettiva giustificabilità del provvedimento adottato alla luce del diritto europeo.

Le limitazioni imposte dalla loi Hoguet (entrata in vigore precedentemente alla direttiva CE 2000/31) all’esercizio della attività di intermediazione immobiliare, ponevano dunque degli evidenti problemi di compatibilità con il citato quadro normativo europeo, quanto meno quanto alla definizione dei servizi prestati da AirBnB: se immobiliari e dunque ascrivibili alla disciplina francese o se resi da società di informazione e conseguentemente da attrarre sotto l’egida della disciplina eurounionale.

Nel caso che qui ci occupa la Corte sosteneva che il servizio reso da Airbnb integrasse tutte le condizioni richieste per essere qualificato servizio reso da società di informazione, procedendo conseguentemente al cd. Uber test, valutare cioè se il servizio di mediazione svolto dalla società non costituisca anche ‹‹parte integrante di un servizio globale, il cui elemento principale è un servizio al quale va riconosciuta una diversa qualificazione giuridica››[16]. Tale valutazione avviene sulla scorta di due criteri fondamentali, la presenza dei quali determina la non ascrivibilità della società fra quelle che erogano servizi di informazione: il grado d’influenza della piattaforma sull’erogazione del servizio sottostante e l’indispensabilità della piattaforma per il servizio intermediato[17].

Per la Corte di Lussemburgo la posizione e la natura di Airbnb è ben diversa da quella di Uber, perché la prima, pur determinando termini e condizioni di servizio per quanto concerne le politiche di cancellazione, non gestisce gli aspetti della fissazione delle tariffe e della remunerazione di coloro che mettono a disposizione le proprietà e dunque il servizio da essa fornito è ben distinto dall’offerta immobiliare, poiché la piattaforma mirerebbe semplicemente a creare un elenco strutturato di alloggi disponibili sulla piattaforma a vantaggio di locatori e locatari[18].

È bene fin d’ora avere cura di notare che nella sentenza cui qui si accenna è presente anche un interessante argomento, utile anche ai fini dell’analisi delle più recenti pronunce su Airbnb[19], che serve alla Corte a corroborare la identificata natura della piattaforma. Secondo i Giudici di Lussemburgo, infatti, i servizi aggiuntivi e accessori resi dalla piattaforma (come il servizio di fotografia, di comparazione prezzi, ma anche quello di riscossione) ‹‹non possono rimettere in discussione la natura distinta del servizio di mediazione fornito da questa società e pertanto la sua qualificazione come ‘servizio della società dell’informazione’, a meno di non voler modificare sostanzialmente le specifiche caratteristiche di questo servizio››[20].

Quanto alla legge francese più restrittiva, che impone agli intermediari immobiliari di agire solo se dotati di licenza professionale, la Corte ne rilevava la incompatibilità rispetto all’art. 3, par. 4, della direttiva 2000/31/CE, perché esso impone un obbligo preciso e categorico allo Stato di notificarla preliminarmente alla Commissione e allo Stato fornitore del servizio, al fine di consentire alla prima di svolgere il suo sindacato sulla legittimità del provvedimento ed eventualmente chiedere allo Stato membro di astenersi dalla adozione.

Conseguentemente poiché la violazione francese dell’obbligo di notifica si inserisce nella procedura prescritta per la limitazione della prestazione dei servizi delle società di informazione, rendendola insanabilmente viziata[21], Airbnb non poteva essere perseguita penalmente ai sensi di disposizioni di legge ritenute maggiormente restrittive rispetto alla direttiva 2000/31/CE.

La “sentenza pilota” ora brevemente analizzata ci informa intanto della attenzione rivolta dalla Corte di giustizia al tema delle società di informazione e, oltre a coinvolgere i profili relativi alla prestazione di servizi per via digitale, alla loro consistente rilevanza economica e alla difficile distinzione fra servizi delle società di informazione e servizi tradizionali, prova a definire i confini della normazione nazionale, sovente caratterizzata da regole restrittive sull’accesso ai servizi, non conformi ai principi europei della libera circolazione dei servizi.

In secondo luogo, i giudici di Lussemburgo, anche in ragione della pluralità delle discipline nazionali in materia, fondano un nuovo case law sulla scorta di quegli stessi criteri indice individuati nella pronuncia Uber, decidendo di svolgere di una valutazione approfondita dei fatti e delle attività e riservandosi di analizzare piattaforma per piattaforma, società per società, se possa essere applicata la disciplina dell’Unione sui servizi delle società di informazione e dunque la tutela rafforzata assicurata dalla riconosciuta libertà di circolazione dei servizi[22].

  1. La “versione italiana” del caso Airbnb Ireland: la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato

La molteplicità degli aspetti giuridici coinvolti dal tema oggetto di questo studio e la disomogeneità delle soluzioni apprestate dalle discipline degli Stati membri è palesato da quella che potremmo chiamare la versione italiana del caso Airbnb Ireland.

In via preliminare però è importante tenere in considerazione due aspetti che danno il La alla riflessione che ci sia appresta a svolgere. Il primo è relativo alla identificazione della società irlandese in “società che svolge servizi dell’informazione” da parte della giurisprudenza eurounionale. Tale riconoscimento le attribuisce un importante, atteso che la esonera da tutti quei vincoli, che le discipline nazionali possono legittimamente imporre a quelle società che invece di tale riconoscimento non godono[23].

Il secondo luogo non si può non tenere a mente che il tema comporta necessariamente delle sovrapposizioni fra i servizi resi dalle piattaforme e quelli resi dalle “società tradizionali” nei diversi settori del mercato coinvolti, con le conseguenziali difficoltà dei Legislatori nazionali, laddove decidano di disciplinare una materia, come quella che ci occupa, soggetta peraltro alla primazia del diritto dell’Unione.

L’attività di Airbnb è la manifestazione in concreto di quanto appena rappresentato: essa evidentemente incide su molteplici aeree disciplinari, dalla tutela della privacy e alla protezione dei dati personali, dalla pubblica sicurezza e alle norme tributarie relative al pagamento delle tasse sugli affitti e di soggiorno.

Il giudizio avanti al Consiglio di Stato, dal quale la questione di pregiudizialità è stata sollevata, aveva ad oggetto la richiesta di annullamento della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma n. 2207 del 18 febbraio 2019, che aveva rigettato il ricorso proposto da Airbnb Ireland e Airbnb Payment UK contro l’Agenzia delle Entrate per l’annullamento del provvedimento del direttore della Agenzia delle Entrate di attuazione delle disposizioni di cui all’art. 4, c. 4-5 bis, del decreto legge n. 50 del 2017, convertito in legge n. 96 del 2017 (cd. Legge Airbnb).

A riprova di quanto siano rilevanti dal punto di vista economico i settori del mercato amministrati dalle piattaforme informatiche ed, in questo caso, quello degli affitti di breve periodo, l’art. 4, c. 4-6, del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito in l., 21 giugno 2017, n. 96 (cd. legge Airbnb) ha imposto una serie di obblighi agli intermediari del settore sia tradizionali sia online.

Specificatamente, oltre alla trasmissione dei dati relativi ai contratti conclusi loro tramite (c. 4), il c. 5 ha disposto che ‹‹i soggetti residenti nel territorio dello Stato che esercitano attività di intermediazione immobiliare, nonché quelli che gestiscono portali telematici […], qualora incassino i canoni o i corrispettivi relativi ai contratti […], ovvero qualora intervengano nel pagamento dei predetti canoni o corrispettivi, operano, in qualità di sostituti d’imposta, una ritenuta del 21 per cento sull’ammontare dei canoni e corrispettivi all’atto del pagamento al beneficiario […]››.

Inoltre, per i soggetti non residenti privi di stabile organizzazione in Italia il c. 5-bis del medesimo articolo, introdotto con la legge di conversione, ha disposto che ‹‹ai fini dell’adempimento degli obblighi derivanti dal presente articolo, in qualità di responsabili d’imposta, nominano un rappresentante fiscale […]››, rinviando (c. 6) ad un provvedimento del direttore dell’Agenzia delle entrate che disponesse le relative norme di attuazione[24].

Le contestazioni mosse da Airbnb al provvedimento impugnato e poste a fondamento dei ricorsi avanti i giudici amministrativi di primo e di secondo grado muovevano intanto dalla constatazione della necessaria disapplicazione della disciplina di cui all’art. 4 del d.l. 50/2017, in quanto in contrasto con la disciplina di cui alla direttiva (UE) 1535/2015, che impone il citato obbligo di comunicazione delle regole tecniche, nonché con disciplina di cui alla direttiva 2000/31/CE volta a garantire l’effettività della concorrenza attraverso il divieto di normative nazionali che abbiano l’effetto di impedirla o ostacolino lo sviluppo di modelli innovativi nell’ambito della sharing economy.

Quanto a quest’ultimo aspetto, la normativa italiana avrebbe istituito una disparità di trattamento fra gli operatori soggetti alla ritenuta in quanto intervenienti nel pagamento della locazione e quelli che, pur svolgendo un servizio analogo nell’ambito della stessa intermediazione immobiliare, a tale obbligo non sono soggetti perché non intervengono nel pagamento. Ciò potrebbe indurre i proprietari degli immoli a migrare verso questi ultimi, creando un rilevante danno economico all’intero modello di business di Airbnb[25].

Avverso la pronuncia di primo grado che rigettava il ricorso la società irlandese proponeva appello al Consiglio di Stato, il quale sollevava la questione pregiudiziale avanti la Corte di giustizia.

La questione, ancora in corso di definizione, ha subito un iter invero travagliato. Infatti, essendo stata inaspettatamente dichiarata manifestamente irricevibile la prima ordinanza di rinvio n. 6219 del 18 settembre 2019[26], perché non soddisfava i requisiti richiesti dall’art. 94 del Regolamento di Procedura avanti la Corte di giustizia[27], la questione è stata successivamente riproposta con ordinanza n. 777 del 26 gennaio 2021.

Dopo aver riportato per intero le disposizioni dell’ordinamento italiano, della cui interpretazione conforme al diritto dell’Unione Europea si dubita, e le tesi delle parti in modo esteso, senza peraltro tralasciare le precisazioni metodologiche finalizzate ad evitare una nuova dichiarazione di irricevibilità, col nuovo rinvio pregiudiziale il supremo collegio amministrativo solleva tre questioni pregiudiziali, delle quali una, in specie la terza, di natura meramente processuale.

Quanto alla prima questione la Corte espressamente richiede che il Giudice sovranazionale si esprima sulla corretta ‹‹esegesi delle espressioni “regola tecnica” dei servizi della società dell’informazione e “regola relativa ai servizi” della società dell’informazione, di cui alla direttiva 2015/1535/UE e in particolare […] se tali espressioni debbano interpretarsi come comprensive anche di misure di carattere

tributario non direttamente volte a regolamentare lo specifico servizio della società dell’informazione, ma comunque tali da conformarne il concreto esercizio all’interno dello Stato membro, in particolare gravando tutti i prestatori di servizi di intermediazione immobiliare – ivi inclusi, dunque, gli operatori non stabiliti che prestino i propri servizi online – di obblighi ancillari e strumentali all’efficace riscossione delle imposte dovute dai locatori››[28].

In questo il Supremo Collegio dimostra palesemente di non condividere le tesi delle società appellanti e dunque ritiene che ‹‹le misure nazionali in esame non siano sussumibili nella nozione euro-unitaria di “regola tecnica” dei servizi della società dell’informazione››. A giustificare tale ragionamento l’esegesi testuale e logico-sistematica delle disposizioni, che evidenzia che esse non attengono ‹‹ad un servizio della società di informazione specificatamente considerato, ma al servizio di intermediazione immobiliare, sia esso svolto online od offline, sia esso curato da soggetti residenti, stabiliti ovvero privi di stabile organizzazione […] (dunque) indipendentemente dalle modalità con cui siffatta attività è in concreto svolta››[29]

Tale constatazione deriva vieppiù dall’individuazione della ratio legis del provvedimento normativo, volto al ‹‹recupero a tassazione dei redditi di locazione breve, mediante, tra l’altro, l’estensione a tali fattispecie di locazione del regime fiscale sostitutivo (la cosiddetta “cedolare secca”) fino ad allora previsto per le sole locazioni di durata superiore››[30].

Pur non di meno, il Consiglio di Stato ha deciso di sollevare la questione interpretativa in ragione delle specificità della fattispecie, inerente disposizioni di natura fiscale. Fino ad ora infatti il concetto di regola tecnica è stato escluso solo in relazione a ‹‹disposizioni nazionali che si limitano a fissare le condizioni per lo stabilimento delle imprese o la prestazione di servizi da parte di queste ultime, come le disposizioni che assoggettino l’esercizio di un’attività professionale ad un previo atto autorizzativo››, non essendosi mai la Corte espressa sulla sua riconducibilità anche a ‹‹disposizioni nazionali che, in funzione dell’esazione delle imposte ed in relazione ai connessi procedimenti di accertamento e riscossione, impongano specifici obblighi agli intermediari immobiliari, anche qualora questi operino online senza una stabile organizzazione nello Stato membro interessato››[31].

La seconda questione, anch’essa di natura interpretativa, ha ad oggetto invece gli obblighi accessori derivanti dalla applicazione della normativa italiana ed in particolare quelli relativi alla ‹‹raccolta dei dati inerenti ai contratti di locazione breve e la loro successiva comunicazione all’Amministrazione finanziaria››, alla ‹‹ritenuta su tali pagamenti con successivo versamento all’Erario›› imposti agli intermediari immobiliari attivi in Italia anche online che intervengano nella fase del pagamento dei contratti di locazione breve stipulati loro tramite›› e alla nomina di ‹‹un rappresentante fiscale tenuto ad adempiere in nome e per conto dell’intermediario non stabilito, alle misure nazionali››[32].

Anche in questo caso il Consiglio di Stato decide di sollevare la questione a causa della assenza di precedenti specifici in tema, sebbene non concordi con le conclusioni di Airbnb. Infatti, nella valutazione della mancata violazione del principio della libera prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE, appare tranchant il rilievo che le direttive relative ai servizi resi dalle società di informazione non trovano applicazione per i settori tributari e fiscali[33], nonché quello relativo alla mancata alterazione ad opera della normativa in esame del ‹‹level playing field fra soggetti nazionali (in quanto residenti o stabiliti) e soggetti operanti da un altro Stato membro in regime di libera prestazione di servizi››[34], poiché la normativa si applica indiscriminatamente a tutti gli operatori che comunque svolgono attività di intermediazione volta alla stipulazione di contratti di locazione breve di immobili ubicati nel territorio nazionale.

In più, anche a voler prescindere da queste considerazioni, il remittente si rifà alla più stabile giurisprudenza della Corte di giustizia, che afferma che una normativa nazionale di carattere generale, che si applica indistintamente a qualsiasi soggetto o impresa che operi nel territorio di uno Stato membro, determinando effetti restrittivi sulla libera prestazione di servizi, può essere giustificata se ‹‹risponde a esigenze imperative di interesse generale››[35] e sia volta a garantire il perseguimento di tale scopo in modo proporzionato[36].

Secondo il Supremo Collegio, tale è la disciplina oggetto della controversia negli obblighi che impone alle società appellanti, compreso anche quello relativo alla individuazione di un “rappresentate fiscale” che ‹‹semplifica notevolmente tutta la procedura di accertamento e riscossione, altrimenti destinata a disperdersi in plurime pratiche di informazione e collaborazione inter-statale, oltretutto attivabili solo in relazione agli specifici rapporti già previamente individuati dall’Autorità italiana››[37].

Dall’esame dell’ordinanza di rinvio del Consiglio di Stato derivano due considerazioni fra loro conseguenziali. La prima è la constatazione che in materia di piattaforme e società che offrono servizi per l’informazione, in assenza di quadro normativo unitario, il progredire della disciplina è affidato esclusivamente alla giurisprudenza in via eminentemente casistica.

La seconda, immediatamente conseguenziale al primo, è che la natura casistica del diritto giurisprudenziale sul tema varia oramai non solo da caso a caso, dunque da società a società, ma anche nel coinvolgimento di una piattaforma, già precedentemente oggetto di valutazione, a seconda del servizio da essa reso, laddove tali servizi siano molteplici. Ciò evidentemente contribuisce a rendere il quadro normativo massimamente eterogeneo, in una molteplicità di nodi problematici difficilmente districabili.

A queste considerazioni di fatto si sommano le riflessioni che derivano dalla lettura combinata del rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato e della sentenza della Corte di giustizia sulla “versione francese” del caso Airbnb[38], le quali inducono intanto a ritenere che quest’ultima sia solo parzialmente risolutiva, poiché formalmente chiarisce soltanto che Airbnb sia una società ascrivibile a quelle che svolgono servizi di informazione. L’ordinanza in commento invece evoca ulteriori aspetti, quali l’ammissibilità di obblighi derivanti da misure fiscali di nuova introduzione e non comunicati alla Commissione, che i giudici amministrativi non solo non ritengono “regole tecniche”, ma anche legittimano in forza dell’interesse generale alla lotta all’evasione fiscale, sebbene sostanzialmente restrittivi e incidenti sulla libera circolazione dei servizi resi dalla società medesima.

  1. La “versione belga” del caso Airbnb: la questione pregiudiziale sollevata dalla Cour constitutionnelle belga e decisione della Corte di giustizia

Le norme fiscali costituiscono oggi il principale campo di gioco sul quale in questo momento si svolge la partita della regolazione delle società di servizi di informazione, poiché evidentemente la loro natura impone sovente a queste ultime misure restrittive per le attività che svolgono.

Questo fenomeno, infatti, non si è limitato al panorama italiano, se solo si tiene conto del fatto che quasi contemporaneamente alla approvazione del d.l. 50/2017, veniva approvata la legge della Regione di Bruxelles-Capitale del 23 dicembre 2016 relativa alla imposta regionale sui servizi recettivi turistici[39].

La legge in prima battuta definisce cosa si intende per intermediario, ossia ‹‹qualsiasi persona fisica o giuridica che, a titolo oneroso interviene per mettere a disposizione un’unità abitativa sul mercato turistico, per assicurare la promozione turistica di un esercizio recettivo turistico o per proporre servizi attraverso i quali i gestori o i turisti possono entrare direttamente in contatto›› (art. 2, n. 8).

Essa istituisce una imposta turistica forfettaria (art. 3), che è calcolata sulla base di un importo fisso per unità abitativa, moltiplicato per il numero di notti in cui l’immobile viene occupato, e la impone al gestore dell’esercizio recettivo turistico o, laddove questo sia insolvente o sconosciuto, al proprietario dell’immobile (art. 4).

Al fine di controllare il sorgere di nuove strutture recettive, la legge impone loro una notification preliminare di inizio attività da rendersi al Governo regionale entro un mese dalla apertura, comprensiva di tutte le informazioni sulla struttura medesima, pena un’ammenda amministrativa di 6.000 € (art. 6), e una declaration mensile sulla attività stessa, da rendersi all’amministrazione fiscale regionale (art. 7).

Infine l’art. 12 dell’ordonnance si occupa specificatamente del tema che ci occupa, imponendo precisi doveri di informazione agli intermediari, per gli esercizi recettivi turistici per i quali svolgono la loro attività o quella di promozione, sono tenuti ‹‹a comunicare a funzionari designati dal Governo, su richiesta scritta, i dati del gestore e i recapiti degli esercizi recettivi turistici, oltre al numero di pernottamenti e di unità abitative gestite nell’anno precedente››, pena una ammenda amministrativa pari a 10.000 €.

La ratio della legge era evidentemente l’armonizzazione della tassazione delle strutture recettive turistiche, coinvolgendole tutte nella tassazione, sostituendo la tassa comunale sulle strutture alberghiere e esercenti attività alberghiera con una tassa unica. L’inclusione anche delle cosiddette “strutture recettive a domicilio” nella tassazione aveva dunque lo scopo di aumentare le entrate tributarie, ma anche e soprattutto quello di assicurare una concorrenza leale e un trattamento identico fra tutti gli esercenti del settore turistico[40].

Entrata in vigore la legge, l’amministrazione di aveva inviato a Airbnb la richiesta scritta di cui sopra, relativamente alla quale la società irlandese aveva espresso riserve dimostrandosi però disponibile a trattare con le autorità locali, le quali però facevano pervenire una seconda richiesta. Alla espressa dichiarazione della intimata di non voler rispondere, la Regione Bruxelles Capitale faceva immediatamente seguire l’imposizione della ammenda prevista.

Nelle more della trattiva, però, la società aveva adito la Cour constitutionnelle chiedendo l’annullamento dell’art. 12 della legge regionale brussellese[41]. In particolare e limitatamente a ciò che concerne il presente lavoro, la ricorrente contestava alla Regione di Bruxelles Capitale la violazione degli art. 10 e 11 Cost. belga (i.e. i principi di eguaglianza e non discriminazione) in combinato disposto con l’art 5.1 della direttiva (UE) 2015/1535 che impone agli Stati membri l’obbligo di comunicazione delle regole tecniche alla Commissione, con l’art. 3.5 della direttiva 2000/31/CE che fissa le condizioni entro le quali gli Stati membri diversi da quello in cui ha sede la società di servizi di informazione possano imporre misure restrittive delle loro attività e con l’art. 56 TFUE relativo alla libera prestazione dei servizi

In particolare, veniva contestato che la libertà di circolazione dei servizi, assicurata dal combinato disposto delle menzionate disposizioni, sarebbe stata violata dal legislatore regionale, imponendo alle piattaforme obblighi di informazione tali da rendere impossibile o tutt’al più davvero difficile l’esercizio delle loro attività[42] e si sosteneva che tali obblighi non riguardassero la materia tributaria, esclusa dalle direttive citate, ma che si trattasse di regole tecniche[43].

Nel decidere di sollevare il rinvio pregiudiziale, la Cour constitutionnelle riprende la giurisprudenza della Corte Giustizia sul caso Airbnb del 2019, ma ritiene di non poter prescindere in questo caso dalla questione interpretativa posto che la Corte non si è ancora espressa su casi analoghi e sul concetto di “domaine de la fiscalité” , atteso che disposizione impugnata non si riferisce alle società di informazione, ma al servizio di locazione alberghiera turistica e dunque non è una tassa riferita alle piattaforme in generale e alle loro attività, e vuole facilitare la tassazione regionale relativa ai soggiorni turistici[44].

La decisione della Corte di giustizia[45] assume, dunque, una particolare importanza perché è la prima sul tema delle norme fiscali che incidono di fatto sulla attività delle società che svolgono servizi dell’informazione e costituisce una nuova tessera che compone il variegato mosaico della materia, utile anche ai fini della analisi della possibile risoluzione della “versione italiana” del caso Airbnb.

Nella stessa, inoltre, la Corte fornisce anche brevi, ma importanti spunti di riflessione sia in generale sul tema delle attività svolte dalle piattaforme, sia su quello connesso della raccolta dei dati da loro operata.

La decisione dei Giudici di Lussemburgo è quella di dichiarare che la normativa della Regione di Bruxelles Capitale non osta con i parametri eurounitari rilevati.

Quanto alla questione del “domaine de la fiscalité”, la Corte di giustizia ricorda che la direttiva 2000/31/CE fu adottata sulla scorta dell’allora art. 95 TCE (oggi 114 TFUE) sul riavvicinamento delle legislazioni, il quale al par. 2 espressamente esclude le disposizioni fiscali. Inoltre, sulla scorta della sua giurisprudenza[46], ribadisce che l’interpretazione di tali termini deve essere necessariamente estensiva ricomprendendovi ‹‹non solo tutti i settori tributari, […] ma anche tutti gli aspetti di tale materia, che si tratti di norme sostanziali o procedurali […] (e) che le modalità di recupero dei tributi di qualsiasi natura non possono essere distinte dal sistema di tassazione o di imposizione al quale si riferiscono››[47]. Tale giurisprudenza peraltro risulta infine positivizzata nella direttiva 2000/31/CE, che utilizza i più ampi termini “settore fiscale”, per i quali evidentemente rimandano ad una l’interpretazione letterale estensiva e che anche ai considerando 12 e 13 affermano che essa non è volta a definire norme in materia di obblighi fiscali.

Dunque, sebbene sia pacifico che Airbnb sia una società che fornisce servizi per l’informazione[48], tuttavia la direttiva 2000/31/CE non è applicabile, in quanto la disciplina belga risponde ai canoni della normativa fiscale. Infatti, l’amministrazione destinataria delle informazioni è quella tributaria e tali informazioni sono inscindibili dalla sostanza tributaria della disciplina ‹‹essendo le sole in grado di identificare il soggetto effettivamente debitore della imposta, la base imponibile della medesima […] e di conseguenza il suo importo››[49].

Quanto al contrasto della disciplina brussellese con l’art. 56 TFUE relativo alla libertà di circolazione dei servizi all’interno dell’Unione, la Corte rileva che l’obbligo di dare seguito alla richiesta di informazioni è imposto a tutti gli intermediari a prescindere dal luogo di stabilimento e a prescindere dalle modalità attraverso le quali svolgono i loro servizi, sia online sia con altre “modalità di contatto”, senza operare dunque alcuna discriminazione.

I giudici di Lussemburgo si dimostrano ben consci del fatto che l’evoluzione tecnologica e l’attuale configurazione del mercato delle prestazioni di servizi di intermediazione immobiliare determina che coloro che svolgono tali servizi svolgono attraverso una piattaforma online saranno certo maggiormente onerati dagli obblighi di trasmissione di dati, rispetto agli intermediari che rendono lo stesso servizio in altro modo. Ciò però per la Corte non è dirimente, anzi al contrario tale obbligo più gravoso è la prova del ‹‹maggior numero di transazioni alle quali detti intermediari procedono e della rispettiva quota di mercato. Di conseguenza non ne risulta alcuna discriminazione››[50].

Né tanto meno può addursi come discriminazione i maggiori oneri o i maggiori costi che la società dovrebbe trattenere ai fini della raccolta e della archiviazione dei dati necessari per rispondere alle richieste di informazioni della amministrazione belga: è infatti lo stesso intermediario online a memorizzare i dati con costi del tutto ridotti, così come peraltro provato dall’esistenza del servizio di feedback (sistema di valutazione) dei locatori e dei locatari consultabile dai futuri locatori e locatari[51].

  1. La decisione della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato: la “modulazione” della nozione di regola tecnica finalizzata all’interesse (generale) fiscale

La sostanziale rapidità con la quale è stato risolto il caso Airbnb nella sua versione belga è dovuta al fatto che la Corte in questa occasione ha deciso, udito previamente l’Avvocato Generale, senza conclusioni, poiché essa non è stata ritenuta sollevare alcuna novità in diritto.

Ed in effetti la normativa regionale belga palesa delle sostanziali differenze rispetto a quella italiana, che fanno comprendere le ragioni della lunga pendenza della questione sollevata dal Consiglio di Stato, per altro quasi contemporaneamente a quella sollevata dalla Cour constitutionnelle[52].

La disciplina italiana infatti richiede agli intermediari immobiliari online degli obblighi e delle prestazioni, che appaiono ontologicamente diversi da quelli previsti dalla Regione di Bruxelles Capitale: la ritenuta di imposta, la individuazione di un rappresentante fiscale e la sistematicità non solo nella conservazione dei dati, ma anche nella loro comunicazione alla Agenzia delle Entrate (non dunque “a richiesta” come in Belgio)[53].

Dall’insieme di questi dati può dedursi che la fattispecie italiana costituiva un ulteriore approfondimento della questione delle norme fiscali restrittive delle attività delle società di informazione. Così come, peraltro, analogamente poteva dirsi che le questioni sollevate dai giudici italiano e belga, rispetto al caso francese, abbiano comportato un’estensione dell’oggetto, riguardante sempre i servizi resi dalle piattaforme online, ma coinvolgenti aspetti diversi e non necessariamente ad essi connessi[54].

A sostegno di questa tesi anche alcune argomentazioni che si traevano dalle conclusioni dell’Avvocato Generale Szupnar, presentate il 7 luglio 2022.

Infatti, sebbene considerasse oramai “pacifico” che i servizi resi da Airbnb siano propri di una società dell’informazione e concordasse con la tesi della società per la quale ‹‹il regime fiscale controverso è stato concepito specificamente per le locazioni immobiliari concluse attraverso piattaforme online›› nonostante ‹‹la formulazione delle disposizioni nazionali in discussione sia neutra da un punto di vista tecnologico››[55], l’Avvocato Generale riteneva che in questo caso specifico la definizione di “regola tecnica relativa ai servizi”, utile al fine di definire la prima questione pregiudiziale, dovesse essere interpretata in modo “più modulato”, al fine di stabilire se le disposizioni in esame abbiano come obiettivo quello di disciplinare “l’accesso o l’esercizio” del servizio medesimo[56].

Conseguentemente a questa “interpretazione modulata”, tutte le norme contestate non rientrano nella nozione di “regola tecnica”: la trasmissione delle informazioni alla amministrazione finanziaria ha lo scopo di controllare l’attività dei locatori e sorge ex post come conseguenza dell’esercizio dell’attività di intermediazione, non riguardando i rapporti intermediario/clienti, ma solo quelli con l’amministrazione finanziaria; l’obbligo di ritenuta fiscale quello di riscuotere le imposte sulla attività di locazione immobiliare, di cui l’obbligo di nominare un rappresentante fiscale semplicemente una conseguenza amministrativa[57]. Gli obblighi imposti dalla normativa italiana sarebbero dunque esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva 2000/31/CE in quanto rientrano nel settore tributario, poiché il destinatario di tali informazioni è l’amministrazione finanziaria ed essi sono inscindibilmente legati a tale normativa[58].

La Corte di giustizia nella sentenza depositata il 22 dicembre 2022 conferma la “lettura modulata” proposta dall’Avvocato Generale[59]e, riprendendo le argomentazioni della pronuncia brussellese, ritiene che tutti e tre i sopracitati obblighi imposti dal legislatore italiano rientrino nel settore tributario. Conseguentemente le risposte alle questioni pregiudiziali sollevate dal Consiglio di Stato presuppongono unicamente ‹‹l’esame della legittimità di (tali) misure […] rispetto al divieto di cui all’articolo 56 TFUE››, perché, ‹‹sebbene la materia delle imposte dirette rientri nella competenza degli Stati membri, questi ultimi devono tuttavia esercitarla nel rispetto del diritto dell’Unione››[60].

Quanto al primo obbligo relativo alla trasmissione dei dati alla amministrazione fiscale da parte degli intermediari online, la Corte non ne ravvisa la lesività rispetto alla libertà di circolazione dei servizi per una molteplicità di ragioni: tale obbligo infatti è richiesto a tutti gli intermediari a prescindere dalle modalità delle loro prestazioni[61] e sebbene sia vero che per gli intermediari online esso sarebbe più gravoso e impegnativo, ciò sarebbe ‹‹solo il riflesso di un maggior numero di transazioni alle quali detti intermediari procedono e della loro rispettiva quota di mercato›› derivante dalla evoluzione dei mezzi tecnologici[62]. Inoltre, poiché tali soggetti agiscono attraverso strumenti digitali e procedono alla archiviazione e memorizzazione dei dati, tale obbligo non sarebbe neppure così gravoso dal punto di vista dei costi[63].

Passando alla analisi della conformità rispetto all’art. 56 TFUE dell’obbligo di ritenuta fiscale introdotto dalla normativa italiana, la Corte, preliminarmente rilevando che anch’esso è imposto a tutti gli intermediari, concorda con le conclusioni dell’Avvocato Generale, laddove riteneva che esso costituisca un onere ben più importante rispetto a un semplice obbligo di informazione, se non altro a causa della responsabilità finanziaria che esso genera nei confronti dello Stato d’imposizione[64].

Pur non di meno esso non può essere considerato discriminatorio in quanto applicato alle sole piattaforme che gestiscono i pagamenti online, perché essi agevolano l’incontro di un gran numero di domande e offerte di locazioni brevi di immobili e dunque di un gran numero di persone fisiche, non soggette ad obblighi fiscali, che altrimenti sarebbero difficili da controllare ai fini tributari[65].

Sul punto le riflessioni dell’Avvocato Generale rilevavano come ‹‹La ritenuta fiscale (o la ritenuta d’acconto) è una tecnica fiscale universalmente utilizzata, che non solo consente di garantire l’efficace riscossione delle imposte, ma costituisce parimenti una misura di semplificazione e di maggiore certezza giuridica per i contribuenti. Inoltre, per l’operatore che, in ogni caso, è in possesso dei fondi che costituiscono la base imponibile, come nel caso di un intermediario immobiliare che interviene nel pagamento dei canoni di locazione, l’obbligo di trasferire parte di tale somma alle autorità finanziarie non rappresenta un onere eccessivo. […] È del pari evidente che una misura di questo tipo consente di combattere efficacemente l’evasione fiscale, imponendo ad un operatore che non è personalmente interessato a sottrarsi all’imposta la responsabilità del versamento della stessa all’amministrazione finanziaria››[66].

Infine, quanto all’obbligo di nominare un rappresentante fiscale stabilito sul territorio dello Stato[67], la Corte rileva preliminarmente che esso grava solo su taluni prestatori di servizi immobiliari non residenti in Italia ed in particolare solo su quelli che intervengono nel pagamento incassando i canoni di affitto o comunque intervenendo nella riscossione degli stessi. Ciò evidentemente determina una ‹‹restrizione alla libera circolazione dei servizi, vietata, in linea di principio, dall’articolo 56 TFUE››[68].

Tale restrizione però, in ossequio alla sua costante giurisprudenza, viene valutata dalla Corte giustificata da motivi di interesse generale (quello di assicurare l’efficacia della riscossione fiscale) ed è idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo del contrasto all’evasione fiscale[69], soprattutto laddove si consideri che il ricorso a prestatori di servizi di intermediazione immobiliare che gestiscono un portale telematico, ha conosciuto uno sviluppo esponenziale e che tali locazioni sono per lo più brevi e dunque numerose in un unico esercizio fiscale.

Dove però la normativa italiana sul rappresentante fiscale non supera il vaglio di conformità rispetto all’art. 56 TFUE è la valutazione della proporzionalità della misura rispetto all’obiettivo da raggiungere[70], in particolare sotto il profilo della residenzialità o dello stabilimento del rappresentante medesimo sul territorio nazionale, senza alcuna distinzione basata per esempio sul volume di entrate fiscali riscosse e senza valutare che esso avrebbe potuto comunque risiedere anche in uno Stato membro diverso[71].

Quanto a quest’ultimo punto la Corte rileva (spec. § 74) che è irrilevante che ‹‹la semplice affermazione che il requisito della residenza costituisce la migliore garanzia dell’efficace adempimento degli obblighi di natura tributaria incombenti sul rappresentante fiscale, (perché) se il controllo su un tale rappresentante da parte delle autorità fiscali di uno Stato membro può effettivamente risultare più difficile qualora questi sia stabilito in un altro Stato membro, […] tuttavia le difficoltà amministrative non costituiscono, di per sé, un motivo atto a giustificare un ostacolo a una libertà fondamentale garantita dal diritto dell’Unione››.

  1. Questioni pregiudiziali pendenti (italiane e non solo)

Nonostante la definizione della questione di pregiudizialità sollevata dal Consiglio di Stato nei termini appena esposti, il discorso più ampio sulla compatibilità di alcune norme legislative con i servizi resi dalle piattaforme online e con il principio della libera circolazione degli stessi, come sanciti nell’ordinamento comunitario sia dalle disposizioni di natura originaria (i.e. l’art. 56 TFUE) sia dalle disposizioni di natura derivata (i.e. le direttive 2000/31/CE e (UE) 1535/2015) non sembra affatto chiuso. Ce lo dice una rapida analisi del sito della Corte di giustizia, presso la quale risultano pendenti diverse questioni pregiudiziali sul tema, segno che la supplenza giurisprudenziale in tema non riesce più a fare da argine e servono ulteriori e diversi rimedi.

Come sintomo del malessere diffuso avverso la non coerenza e la non univocità dell’ordinamento eurounitario in tema di economia delle piattaforme, va rilevato che le questioni, alle quali si accenna, sono sollevate da Stati membri diversi[72] e da ultimo e nuovamente anche dall’Italia.

L’immaginifico “giro per l’Europa” attraverso lo studio delle fattispecie che coinvolgono le società che forniscono servizi per l’informazione, infatti, si ferma ancora in Italia, per l’analisi dei recentissimi rinvii pregiudiziali sollevati dal TAR Lazio – Roma, coinvolgenti alcune importanti piattaforme operanti in diversi settori del mercato, ma alle quali la legislazione italiana ha imposto determinati oneri comunicativi[73], riportandoci alle problematiche sollevate nel leading case francese coinvolgente Airbnb, ma originariamente esplorate nei casi Uber e Google Spain.

Tutte le società ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti dell’Autorità Garante per le Comunicazioni, che a vario titolo, hanno disposto l’obbligo di iscrizione al Registro degli Operatori di Comunicazione (ROC), nonché quello di comunicazione dell’Informativa Economica di Sistema (IES) a carico dei fornitori di servizi di intermediazione online e dei fornitori di motori di ricerca, che erano stati emessi a seguito della modifica della legge dell’art. 1 della legge n. 249/1997 (istitutiva dell’Agcom), operata dall’art. 1, c. 515, della legge di bilancio 2021 a seguito dell’emanazione del regolamento (UE) 2019/1150. A questi fini è prevista la compilazione di diversi moduli concernenti sia l’attività svolta sia l’organizzazione del soggetto obbligato, il loro annuale aggiornamento e in caso di violazione l’applicazione di sanzioni amministrative.

Inoltre, il c. 517 dell’art. 1 della stessa legge di bilancio 2021 prevede anche il pagamento di un contributo a carico dei fornitori di servizi di intermediazione e dei motori di ricerca on line, al fine di assicurare la copertura dei costi amministrativi complessivamente sostenuti per l’esercizio delle funzioni di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie attribuite all’Autorità.

Secondo il remittente le misure introdotte dal legislatore istituirebbero un controllo relativo ai profili soggettivi dei fornitori e sarebbero del tutto diverse rispetto a quelle richieste dal regolamento e inadeguate a perseguirne il fine, volto ad assicurare la trasparenza e l’equità dei rapporti contrattuali fra utenti e piattaforme[74].

Il TAR, dunque, si riporta alla giurisprudenza eurounitaria in tema di regole tecniche delle società che svolgono servizi per l’informazione e dei relativi obblighi di notifica[75], ricordando che la direttiva (UE) 2015/1535 ne prevede la comunicazione alla Commissione al fine di garantirne il controllo a tutela del principio della libera circolazione delle merci e dei servizi.

Guardando aldilà della Manica e tronando al tema delle imposte che per le loro attività devono versare le società che svolgono servizi per l’informazione, è importante anche solo menzionare il caso che coinvolge la Fenix International Limited, la quale gestisce un social media conosciuto come Only Fans[76].

Attraverso tale piattaforma, gli utenti creators creano e pubblicano contenuti che pubblicano sul loro profilo, fissando un canone mensile di abbonamento (sebbene la piattaforma imponga un importo minimo annuo); gli utenti fans possono accedere ai contenuti caricati effettuando pagamenti ad hoc o pagando un abbonamento mensile per ogni creator che desiderano seguire o col quale desiderano interagire.

La Fenix fornisce anche la piattaforma attraverso la quale vengono effettuati i pagamenti, che poi vengono girati, sotto la sua responsabilità, ai creators attraverso un terzo prestatore di servizi di pagamento, con un addebito del 20%. Tanto i pagamenti dei fans quanto quelli dei creator appaiono come pagamenti fatti alla società.

Dal 2017 al 2020, periodo contestato dalla amministrazione tributaria britannica, la Fenix ha applicato e contabilizzato l’IVA a un’aliquota del 20% sugli addebiti operati sui creators. Per questo l’Amministrazione tributaria britannica aveva inviato alla società nell’aprile 2020 avvisi di accertamento per l’IVA dovuta, in quanto ai sensi dell’art. 9 bis, par. 1, ultimo comma, del regolamento di esecuzione (UE) n. 282/2011 del Consiglio recante disposizioni di attuazione della direttiva 2006/112/CE, ‹‹a un soggetto passivo che, in relazione ad una prestazione di servizi prestati tramite mezzi elettronici, autorizzi l’addebito al destinatario o la prestazione dei servizi ovvero stabilisca i termini e le condizioni generali della prestazione non è consentito designare esplicitamente un’altra persona quale prestatore di tali servizi››.

Impugnato l’accertamento, la Tax Chamber of the First-tier Tribunal del Regno Unito (Sezione tributaria del Tribunale di primo grado) ha sollevato la questione di pregiudizialità avanti la Corte di giustizia, poiché ancora il Regno Unito era membro dell’U.E. e dunque poiché il regolamento direttamente applicabile.

Si tratta di un rinvio di validità sollevato dal giudice britannico, che invero sorprende quanto a data di presentazione (22 dicembre 2021), posto che il periodo di transizione relativo al recesso del Regno Unito dall’Unione Europea sarebbe terminato il 31 dicembre 2021, ma che la Corte di giustizia resta competente ai sensi dell’art. 86, par. 2, dell’accordo di recesso[77].

Il giudice tributario, infatti, nutre dubbi circa la validità dell’articolo 9 bis regolamento di esecuzione (UE) n. 282/2011, ritenendo che, essendo un mero regolamento di attuazione dell’art. 28 della cd. Direttiva IVA, ecceda i limiti a tal fine fissati, sostanzialmente modificando e integrando la normativa che meramente avrebbe dovuto eseguire.

Tale eccesso sarebbe ravvisabile nel mutamento radicale della disciplina determinato dalla presunzione, secondo la quale: ‹‹Ai fini dell’applicazione dell’articolo 28 della direttiva [IVA], se i servizi prestati tramite mezzi elettronici sono resi attraverso una rete di telecomunicazione, un’interfaccia o un portale […], si presume che un soggetto passivo che interviene in detta prestazione agisca in nome proprio ma per conto del prestatore di tali servizi››.

A prescindere dalle conclusioni rese dall’Avvocato Generale, secondo il quale ‹‹Dall’esame della questione pregiudiziale non è emerso alcun elemento idoneo ad inficiare la validità dell’articolo 9 bis del regolamento di esecuzione (UE) n. 282/2011 del Consiglio››, la questione assume una primaria importanza, per almeno due considerazioni.

La prima di ordine istituzionale, inerisce al rapporto fra i poteri e dunque ai gangli fondamentali profondi della forma di governo dell’Unione dal punto di vista pubblicistico (e non soltanto del diritto tributario), perché sollevando questo tipo di rinvio il giudice britannico, oramai sull’uscio dell’Unione Europea, senza mezzi termini taccia di scorrettezza l’operato delle istituzioni europee, affermando che il Consiglio nell’approvare il regolamento di attuazione della direttiva IVA avrebbe ecceduto le sue competenze oltrepassando il potere di esecuzione che gli è conferito dal TFUE.

La seconda considerazione, in realtà connessa alla prima, è che la crescente influenza esercitata dalle piattaforme online nell’economia, coinvolge oramai diversi settori del mercato e dell’ordinamento (sovente anche questioni tributarie) incidendo anche sui rapporti istituzionali fra gli organi sovranazionali e interni.

  1. La via della regolazione unitaria delle piattaforme: Digital Services Package

Dai casi sopra analizzati emerge in modo netto che la questione fondamentale determinata dallo sviluppo della economia delle piattaforme è quella di disciplinare in modo univoco e nel rispetto del diritto sovranazionale i problemi sorti connessi al suo funzionamento.

Infatti, l’elemento che più accentua questi problemi è costituito dallo strettissimo legame fra i servizi resi da queste società, per loro natura transfrontalieri, perché forniti tramite Internet, e quelli forniti agli utenti, che invece sono “reali”, “concreti” e localizzati ordinariamente in un luogo fisico ben individuabile[78]. Ciò impatta con alcuni principi del diritto pubblico e dell’Unione Europea, in primis il principio di libera prestazione dei servizi, che oggi necessitano di un ripensamento necessario a far fronte alle nuove sfide determinate dal funzionamento delle piattaforme online.

Volendo trovare il filo conduttore delle riflessioni indotte dall’esame della giurisprudenza sopra analizzata, un primo elemento di fatto risulta immediatamente evidente: l’“andamento casistico” della positivizzazione delle “regole del gioco” in materia di economia digitale. Il risultato attuale è che alla Corte di giustizia viene affidato il compito di determinare i criteri in base ai quali riconoscere agli intermediari la natura di società che svolgono servizi per l’informazione (il cosiddetto Uber test) e conseguentemente se ad esse si applicano o meno le direttive servizi (direttiva 2000/31/CE e direttiva (UE) 2006/123[79].

D’altro canto, come si è tentato di dimostrare, la giurisprudenza eurounitaria in tema si fa sempre meno univoca, soprattutto laddove vengano contestati e fatti valere i limiti di applicabilità delle menzionate discipline[80]. In questi casi, laddove evidentemente l’interesse generale degli Stati e dell’Unione (in specie quello alla corretta riscossione fiscale) diviene predominante, la Corte “modula” il concetto di “regole tecniche”, restringendone l’“ambito di applicazione”[81] e trovando “in modo creativo” la quadratura del cerchio nel rispetto delle legislazioni nazionali.

In questo intricato scenario, per Autorità locali, Governi e Legislatori la posizione da assumere è sempre meno chiara: da un lato, l’individuazione dei criteri identificativi delle piattaforme ad opera della giurisprudenza sovranazionale lega loro le mani, spesso a discapito della posizione e dei diritti degli utenti[82]; dall’altro, in assenza di regole univoche e di una giurisprudenza omogenea, la loro discrezionalità si amplia, soprattutto in materie nelle quali è possibili derogare alla normativa europea.

La confusione che domina il quadro attuale ha influito anche sulla attività dei giudici che, sempre più frequentemente, in fattispecie aventi ad oggetto l’economia della piattaforme ritengono di dover sollevare questioni pregiudiziali avanti la Corte di giustizia, per la maggior parte delle quali di natura interpretativa, sebbene non manchino quelle di validità volte ad incidere in modo diverso e più penetrante nella attività normativa delle istituzioni europee, nonché nei rapporti fra queste ultime e gli Stati membri[83].

La necessità di una regolazione univoca dei principi dell’economia digitale è quindi una esigenza pressante che la Commissione aveva fatto propria già nel 2016 con la Comunicazione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale, e al Comitato delle Regioni intitolata “Un’agenda per l’economia collaborativa”[84]. In quel documento essa si era dimostrata ben consapevole dell’impatto che l’economia delle piattaforme avrebbe avuto con l’ordinamento europeo e aveva individuato fra le possibili soluzioni lo ‹‹sviluppo di standard comuni fra gli Stati per affrontare tali questioni in modo coerente››[85] e l’istituzione di ‹‹un quadro di monitoraggio che includa sia l’ambiente normativo in evoluzione che gli sviluppi economici e delle imprese […] teso a seguire le tendenze dei prezzi e della qualità dei servizi e a individuare eventuali ostacoli e problemi riscontrati, in particolare se derivano da regolamentazioni nazionali divergenti o lacune normative››[86], invitando peraltro gli Stati membri a chiarire e armonizzare la situazione normativa nazionale.

La nuova coscienza europea sulla necessità della regolazione del fenomeno dell’economia delle piattaforme oggi prende forma e si sostanzia nel Digital Market Act[87] e nel Digital Service Act[88], che insieme formano un pacchetto completo di disposizioni sull’economia e i servizi digitali (Digital Services Package).

Essi sembrano delineare un modello di intervento regolativo che mira a contemperare, da un lato, le esigenze dello sviluppo economico del settore digitale e la capacità di innovazione del tessuto imprenditoriale europeo, e, dall’altro, gli interessi economici e politici dell’Unione

 Il DSA, ad esempio, introduce una nuova serie di obblighi di trasparenza per quelle che definisce “very large platform”, con l’obiettivo dichiarato di sottoporre queste ultime a un “maggiore controllo democratico”[89], riducendo l’ambito di applicazione delle esenzioni di responsabilità di cui alla direttiva 2000/31, ridefinendo le piattaforme come soggetti con precise responsabilità verso ole autorità pubbliche e verso i cittadini e non più semplice intermediario.

Il DMA invece riconosce le piattaforme come veri e propri gatekeepers, conferendo loro «il potere di agire come rule-makers privati» che si collocano nel mezzo del rapporto tra aziende e consumatori[90], cui consegue una serie di obblighi e relative sanzioni, il cui controllo è affidato alla Commissione[91].

Più specificatamente, la normativa nel suo complesso nel modificare la direttiva europea sull’e-commerce del 2000, mantiene le regole di natura sostanziale relative alla responsabilità̀ degli intermediari online, ma ne potenzia il livello di trasparenza e accountabilty, attraverso misure di carattere procedurale, limitatamente però alle società di intermediazione considerate maggiormente rilevanti, secondo una soglia stimata in oltre 45 milioni di destinatari del servizio, ed escludendo così le micro e piccole imprese.

L’obiettivo della disciplina voluta dalla Commissione è allora quello di fornire un nuovo quadro giuridico dei servizi digitali, che, partendo dalle regole sostanziali già̀ esistenti, sia in grado di rafforzare il mercato unico digitale e garantire il rispetto dei diritti e dei valori dell’Unione.

Inoltre, la normativa appare di primaria importanza anche al fine di evitare la estrema frammentazione normativa a livello dei singoli Stati membri, che comporterebbe ostacoli allo sviluppo delle imprese europee, rafforzando il potere dei tech giants e alla armonizzazione delle garanzie dei diritti dei cittadini.

La validità̀ dell’intervento regolatore dei pubblici poteri si rivela, infatti, ancora preferibile, poiché è in grado di bilanciare, in modo equilibrato e finalmente univoco, le esigenze di tutelare i diritti dei singoli e quella di non ostacolare il fluire spedito dell’innovazione tecnologica, grazie alla sua “natura procedurale” (potremmo di flessibile o in progress) delle sue norme.

In tal senso può dirsi che il disegno del legislatore europeo sembra quindi intendere la nuova disciplina dei mercati e dei servizi digitali come uno strumento volto alla promozione dei diritti dei cittadini dell’Unione[92] e come forma di limitazione all’esercizio del potere delle grandi piattaforme, nel tentativo di democratizzare la rete attraverso un nuovo costituzionalismo digitale antropocentrico[93].

In questo nuovo contesto regolativo sovranazionale, si innesta il ruolo dei Governi nazionali, i quali al pari dell’Unione, non potranno più assumere solo il ruolo di arbitri delle dinamiche del mercato, ma dovranno necessariamente ‹‹essere attori decisivi per negoziare valori pubblici per conto e in favore dei cittadini›› e degli utenti del mercato[94].

[1] I. Scott – E. Brown, Redefining and regulating the new sharing economy, in University of Pennsylvania Journal of Business Law, 16 (9), 2017, 559-560, parlano infatti di shifting definition.

[2] Per definire questa nuova categoria di soggetti che assumono la veste di produttori o di consumatori a seconda delle circostanze i sociologi usano appunto il termine “prosumer”. Il termine fu usato per la prima volta da A. Toffler, La terza ondata, Milano, 1987. Si veda anche B. Lang – R.J. Kemper – G. Northey, Prosumers in times of crisis: definition, archetypes and implications, in Journal of Service Management, ahead-of-print, 1º gennaio 2020, i quali identificano il prosumer in un ‹‹individuo che consuma e produce valore per il consumo sia proprio che altrui, e può ricevere incentivi impliciti o espliciti dalle organizzazioni coinvolte nello scambio››.

[3] R. Botsman, The Sharing Economy Lacks a Shared Definition, in Fast Company, 21 novembre 2013.

Sebbene, già allora, le difficoltà definitorie del fenomeno fossero manifeste, tanto che J. Orsi, Practicing Law in the Sharing Economy: Helping People Build Cooperatives, Social Enterprise, and Local Sustainable Economies, Chicago, 2012, 2 affermava che ‹‹Although it is hard to encapsulate the qualities of this new economy, it generally facilitates community ownership, localized production, sharing, cooperation, [and]small-scale enterprise››.

[4] R. Botsman, Defining The Sharing Economy: What Is Collaborative Consumption–And What Isn’t?, in Fast Company, 27 maggio 2015, la quale sottolinea l’errore commune di inserire nella categoria di “sharing economy” piattaforme ad accesso mobile (con semplice app da telefono), che invece sono la versione moderna della consegna porta a porta, perché ‹‹They’re thrown under the same umbrella as part of the sea change in consumer behavior that uses the smartphone as a remote control to efficiently access things in the real world››.

[5] C. Nicolini, The sharing economy is growing as a form of trade in different spheres. What factors have contributed to its growth and what part can it play in development?, in conexionintal.iadb.org.

[6] Secondo R. Belk, You are what you can access: sharing: and collaborative consumption online, in Journal of Business Research, 67(8), 2014, 1595: «There are two commonalities in these sharing and collaborative consumption practices: 1) their use of temporary access non-ownership models of utilizing consumer goods and services and 2) their reliance on the Internet».

[7] Per realizzare gli scambi la piattaforma ha stipulato degli accordi con i maggiori operatori logistici, che si occupano del trasporto dei pacchi a spese dell’acquirente, il quale può anche scegliere a quale operatore affidarsi, lasciando al venditore solo il compito di portare il bene confezionato a sua cura presso il punto di raccolta che preferisce.

[8] Si legge infatti sulla pagina della piattaforma dedicata alle “informazioni e buone prassi” che ‹‹Vinted è un servizio di hosting online che consente agli utenti di scambiare, vendere e acquistare oggetti sulla sua piattaforma (il “Sito”).

Vinted facilita queste transazioni e permette agli utenti di comunicare tramite messaggi privati o messaggi sul forum. […] Vinted non vende, acquista o scambia articoli e non è parte di alcuna transazione tra gli utenti››.

Si noti fin d’ora che la piattaforma non è intermediario di pagamenti, ciò oltre a qualificarne la natura, è anche determinante ai fini fiscali, tenendo conto che la questione di pregiudizialità che fra poco si tratterà sorge proprio dall’essere Airbnb anche intermediario di pagamenti, attraverso la collegata società Airbnb Payment.

[9] J. Van Dijck – T. Poell – M. De Waal, The Platform Society: Public Values in a Connective World, New York, 2018.

[10] Concorda G. Smorto, Sharing economy as a means tu Urbano Commoning, in Comparative law Review, 7(1), 2016, 2-3.

[11] J. Van Dijck, Nuovi mondi online, in Il Foglio, 25 febbraio 2019, sottolinea che la locuzione indica anche che è vero che ‹‹le piattaforme potenziano i benefici personali e il guadagno economico di ciascuno, ma nel contempo simultaneamente esercitano pressione sui mezzi collettivi e sui servizi pubblici, […] forzando i governi a ad adeguare le loro strutture legali e democratiche››.

[12] L’Avvocato Generale Szpunar nelle conclusioni a C-83/21 del 7 luglio 2022, §§ 2-4 (delle quali più ampiamente si tratterà nel § 5), ha osservato che oltre agli indiscussi vantaggi determinati dal loro sviluppo (estensione del mercato, del numero degli utenti, dei servizi offerti, aumento della domanda e dell’offerta), le piattaforme ‹‹hanno contribuito ad aggravare molti problemi sociali, politici, amministrativi e giuridici associati allo sviluppo massiccio dei servizi in discussione››.

[13] G. Smorto, Critical Assessment of European Agenda for the Collaborative Economy, on behalf of European Parliament. In-Depth Analysis for the IMCO Committee, Bruxelles, 2017, 12 il quale afferma che ‹‹Facing the rise of peer-to-peer economy, the bipartisan appeal is to “level the playing field”- review the regulatory framework by establishing fair rules for each category and leave the market forces ruling on winners and losers, in accordance with the well-known adagio “the State should not be picking winners”. But, if this premise can be easily endorsed, the problematic part concerns the actual identification of such rules››.

[14] Che le piattaforme e le loro attività siano soggette al controllo attento non solo della giurisdizione ma anche di altri organi come in primis le Autorità Indipendenti è stato recentemente messo in luce dalla multa irrogata nei confronti di Vinted da AGCM per pratiche pubblicitarie scorrette. Si legge nel comunicato della Autorità del 10 novembre 2022 (disponibile in agcm.it) che a finire sotto la lente erano stati ‹‹in particolare i costi delle operazioni di compravendita e il prezzo effettivo dei prodotti commercializzati online. […] La società ha però omesso di indicare in modo chiaro e trasparente, fin dal momento dell’iniziale “aggancio pubblicitario”, l’esistenza a carico dei consumatori di costi ulteriori rispetto al prezzo di acquisto del prodotto, legati all’applicazione della commissione per la “Protezione Acquisti” e alle spese di spedizione››. Avverso il provvedimento (disponibile in agcm.it), la piattaforma ritiene di dover promuovere ricorso, non condividendone le motivazioni.

[15] Più in generale in tema di piattaforme le prime pronunce della Corte di giustizia sono le notissime CGUE, C-434/15, Uber Spain (2016) e CGUE, C-320/16, Uber France (2018).

[16] Sulla scorta della sua precedente giurisprudenza sui cd. casi Uber. CGUE, C-434/15, Uber Spain, cit. e C-320/16, Uber France, cit.

[17] CGUE, C-434/15, Uber Spain, cit., § 40. È bene ricordare, anche per comprendere la differenza con la decisine in commento, che nel caso di Uber la Corte aveva concluso che entrambi i citati criteri risultavano soddisfatti e, dunque, aveva valutato l’intermediazione svolta come parte integrante di un servizio complessivo il cui elemento principale era il trasporto (CGUE, C-434/15, Uber Spain cit., § 38). Secondo parte della dottrina ciò salvaguardava lo spazio istituzionale riservato alla regolazione pubblica dei trasporti ed in particolare a quella degli Stati membri. In tal senso M. Midiri, Nuove tecnologie e regolazione. Il “caso Uber”, in Riv. trim. dir. pubb., 3, 2018, 1026-1028.

[18] In tema si vedano le riflessioni di C. Bush, The Sharing Economy at the CJEU: does Airbnb pass the ‘Uber test’? Some observations on the pending case C-390/18 – Airbnb Ireland, in Journal of European Consumer and Market Law, 4, 2018, 173., che avevano anticipato la decisione della Corte di giustizia, pur mostrandone alcune criticità. Fra queste il non aver considerato Airbnb un market-maker, che ha oggettivamente esteso il mercato degli alloggi residenziali, creando una nuova offerta di affitti a breve termine che non esisterebbe altrimenti e secondo G. Smorto, Armi spuntate alle autorità locali contro le piattaforme, in ilSole24ore.com, 21 dicembre 2019, non aver tenuto conto dell’influenza esercitata sul servizio reso dalla società, attraverso il complesso sistema di incentivi e strategie, che governano i marketplace delle piattaforme.

[19] Ci si riferisce a CGUE, C-674/20, Airbnb Ireland (2022) e a CGUE, C-83/21, Airbnb Ireland (2022).

[20] CGUE, C-390/18, Airbnb Ireland (2019), § 64, che in questo punto riprende il punto 46 delle conclusioni dell’Avvocato generale, il quale riteneva che siffatte prestazioni accessorie a valore aggiunto, fornite da una piattaforma elettronica ai propri clienti al fine, segnatamente, di distinguersi dai propri concorrenti, possano condurre, in mancanza di elementi aggiuntivi, a modificare la natura e pertanto la qualificazione giuridica dell’attività di quest’ultima

[21] F. Monceri, Il caso Airbnb. Autonoma rilevanza dell’omessa notifica delle norme restrittive dei servizi di informazione e questioni ancora aperte, in DPCE online, 1, 2020, 952. Sulla procedura d’informazione nel settore delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione dettata dalla direttiva (UE) 1535/2015 si veda A. Iannuzzi, Il diritto capovolto. Regole a contenuto tecnico scientifico e Costituzione, Napoli, 2018, 99 ss

[22] In senso analogo P. Van Cleynenbreugel, Le droit de l’Union européenne face à l’économie collaborative, in Revue trimestrelle de droit européenne, 4, 2017, 705 e 721 e A. Canepa, Il dilemma della regolazione delle piattaforme, in L. Ammaniti – R. Cafari Panico (a cura di), I servizi pubblici: vecchi problemi e nuove regole, Torino, 2018, 153.

[23] Tranne le limitate eccezioni che a breve si avrà modo di esaminare.

[24] Provvedimento appunto impugnato dalla società irlandese.

[25] Nel dichiarare non fondati tutti i motivi di ricorso e conseguentemente nel decidere non solo di non disapplicare, ma anche di non sollevare la questione pregiudiziale la sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sez. II ter, 18 febbraio 2017, n. 2207, motiva sulla scorta di alcune considerazioni, alcune delle quali verranno riprese da CGUE, C-674/20, Airbnb UC c. Region de Bruxelles-Capitale (vedi infra § 4). Il giudice di prima istanza muoveva intanto dal non ritenere applicabile alla fattispecie la disciplina di cui alla direttiva (UE) 2015/1535 e dunque l’obbligo di comunicazione delle regole tecniche. Essa infatti si riferisce ai servizi resi da società di informazione, mentre le previsioni contestate sarebbero riferite non al servizio di intermediazione in sé, ma al servizio accessorio esercitato implicante il pagamento (p.to 7.1).

Non considerava fondata neppure la contestazione relativa alla violazione della direttiva 2000/31/CE e del principio della concorrenza e libera prestazione dei servizi, perché ‹‹la normativa contestata impone identici obblighi sia a carico dei soggetti intermediari che hanno residenza in Italia sia di quelli non residenti né stabiliti in Italia che gestiscono portali telematici mettendo in contatto persone in ricerca di un immobile con persone che dispongono di unità immobiliari da locare (art. 4, c. 5, d.l. 50/2017), qualora essi incassino i canoni o i corrispettivi relativi ai contratti di cui ai commi 1 e 3, ovvero qualora intervengano nel pagamento dei predetti canoni o corrispettivi›› (p.to 7.2) e perché l’obbligo di individuazione da parte dei soggetti non residenti in Italia (ai sensi del c. 5 bis dell’art. 4) di un rappresentante fiscale non era da ritenersi un ulteriore onere che disincentivasse l’accesso ai servizi resi da Airbnb, bensì una misura proporzionata a garantire la riscossione delle imposte sulle locazioni brevi a fronte della inidoneità di altre misure (p.to 7).

Inoltre, non potevano essere equiparate, secondo il Tribunale, la posizione dell’intermediario che intervenga nel pagamento delle locazioni (come appunto Airbnb) e il locatore che invece non si vuole servire di tale servizio accessorio alla intermediazione mobiliare, perché ‹‹l’obbligo della ritenuta alla fonte e il conseguente versamento della cedolare secca sui proventi delle locazioni brevi non poteva che essere posto a carico unicamente di quei soggetti i quali si trovano ad avere la disponibilità di dette somme per la circostanza che essi, liberamente, hanno deciso di intervenire nei pagamenti›› (p.to 7.3).

Quanto, infine, ai possibili rischi di distorsione della concorrenza, il T.A.R. non li considera sussistenti, poiché la scelta legislativa aveva come obiettivo la lotta contro l’evasione fiscale nel settore delle locazioni e che, dunque, poneva misure volte a tutelare l’interesse generale (p.to 7.4).

[26] CGUE, C-723/19, Airbnb Ireland e Airbnb Payments c. Agenzia delle Entrate (2020).

[27] Il quale dispone «Oltre al testo delle questioni sottoposte alla Corte in via pregiudiziale, la domanda di pronuncia pregiudiziale contiene:

  1. a) un’illustrazione sommaria dell’oggetto della controversia nonché dei fatti rilevanti, quali accertati dal giudice del rinvio o, quanto meno, un’illustrazione delle circostanze di fatto sulle quali si basano le questioni;
  2. b) il contenuto delle norme nazionali applicabili alla fattispecie e, se del caso, la giurisprudenza nazionale in materia;
  3. c) l’illustrazione dei motivi che hanno indotto il giudice del rinvio a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di determinate disposizioni del diritto dell’Unione, nonché il collegamento che esso stabilisce tra dette disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla causa principale».

Secondo la Corte di giustizia l’ordinanza del Consiglio di Stato ‹‹menziona solamente una disposizione di diritto nazionale, segnatamente l’articolo 4, commi 4, 5 e 5-bis del decreto legge del 24 aprile 2017, n. 50, convertito dalla legge del 21 giugno 2017, n. 96, senza fornirne – contrariamente ai requisiti stabiliti all’articolo 94, lettera b), del regolamento di procedura – né il contenuto esatto né i riferimenti e i titoli precisi, e senza indicare gli elementi necessari alla comprensione dell’intera normativa nazionale rilevante che può trovare applicazione nel procedimento principale››, potendosi desumere gli obblighi di qualunque natura posti a carico di operatori come l’Airbnb Ireland solamente dalla sintesi, fatta dal giudice del rinvio. ‹‹In secondo luogo, il giudice del rinvio non illustra con sufficiente precisione gli elementi di fatto rilevanti, contrariamente a quanto prescritto dall’articolo 94, lettera a), del regolamento di procedura›› (p.ti 23-25 dell’ordinanza).

[28] Cons. St., sez. IV, ord. 19 gennaio 2021, n. 777 (p.to 57), nel quale si specifica anche che tali obblighi ancillari sono:

‹‹a) la raccolta e la successiva comunicazione alle Autorità fiscali dello Stato membro dei dati relativi ai contratti di locazione breve stipulati a seguito dell’attività dell’intermediario;

  1. b) la ritenuta della quota-parte dovuta al Fisco delle somme versate dai conduttori ai locatori ed il conseguente versamento all’Erario di tali somme››.

[29] Cons. St., sez. IV, ord. 777/2021, (p.ti 45-46). Difetterebbe dunque ‹‹il requisito della specificità, espressamente richiesto dal diritto unionale perché si possa configurare una “regola tecnica”, […] (che) pertiene al settore dei servizi della società dell’informazione e (che), come nozione appunto settoriale, non è strutturalmente suscettibile di interpretazione estensiva oltre i confini della materia›› (p.ti 51-52). Analogamente si era espresso in primo grado T.A.R. Lazio – Roma, sez. II ter, n. 2207/2017, p.to 7.1.

[30] Cons. St., sez. IV, ord. 777/2021 (p.to 47).

[31] Ivi (p.to 55).

[32] Ivi (p.to 111).

[33] Il Consiglio dimostra di adeguarsi ad una interpretazione estesa di tali espressioni intese sia in senso sostanziale sia in senso procedurale ‹‹comunque afferenti alla materia dell’accertamento e della riscossione delle imposte dovute dai soggetti coinvolti dal servizio prestato›› (p.to 76).

[34] Cons. St., sez. IV, ord. 777/2021 (p.to 83).

[35] Cons. St., sez. IV, ord. 777/2021 (p.to 84), che cita fra l’altro la ampia giurisprudenza eurounionale, che al concetto di interesse generale riconduce necessità di garantire l’efficacia della riscossione delle imposte, nonché quella di garantire l’efficacia dei controlli fiscali e la lotta contro l’elusione degli obblighi tributari (p.to 88).

[36] Quanto alla proporzionalità, il Supremo Collegio si premura di far pervenire alla Corte di giustizia anche le sue valutazioni sulla congruità della disciplina oggetto di contestazione in ragione di evidenze di fatto della situazione fiscale nazionale relativa al mercato online degli affitti di breve periodo. Esso è caratterizzato da una estesa offerta a prezzi molto modici che non consente all’Ente impositore di controllare il versamento dei tributi dovuti, favorendo una evasione di notevoli dimensioni (Cons. St., sez. IV, ord. 777/2021, p.to 94-96).

[37] Cons. St., sez. IV, ord. 777/2021, p.to 106. Analogamente CGUE, C-1/08, Athesia Druck Srl contro Ministero dell’economia e delle finanze e Agenzia delle entrate (2009), § 34, nella quale si afferma che ‹‹ il meccanismo della rappresentanza [fiscale]ha unicamente lo scopo di consentire al fisco di avere un interlocutore nazionale quando il soggetto passivo è stabilito all’estero››

[38] Vedi supra § precedente.

[39] Ordonnance relative a la taxe régionale sur les établissements d’hebergement, 23 dicembre 2016, pubblicata sul Moniteur Belge del 6 gennaio 2017.

[40] Così, peraltro, si legge nei lavori preparatori Parliament de la Region de Bruxelles-Capitale, 2016-2017, n. A-445/1 e A-445/2, dai quale emergeva peraltro che le piattaforme incise dai menzionati doveri di informazione fossero principalmente Airbnb e Booking.com.

Va anche ricordato, che le disposizioni legislative delle Regioni Fiandre e Vallonia realizzano un regime del tutto diverso rispetto a quello di Bruxelles, poiché lì è disposto per gli intermediari l’obbligo di comunicare alle autorità locali solo i dati del gestore e i recapiti delle strutture recettive, i quali vengono raccolti a fini di indagine o laddove vi siano dubbi sul fatto che le strutture soddisfino le condizioni richieste o in caso di reclamo nei confronti delle stesse.

[41] Il ricorso era presentato il 10 luglio 2017 recava numero di ruolo 6708/17.

[42] La ricorrente contestava inoltre la violazione della competenza legislativa in materia di servizi delle società di informazione che in Belgio è federale. Tale contestazione è ritenuta non fondata dalla Cour, la quale rileva che la disposizione contestata si riferisce esclusivamente alle piattaforme che svolgono servizi relativi agli alloggi turistici (dunque non a tutte le piattaforme), imponendo doveri di natura fiscale (di competenza regionale). Cour constitutionnelle, arret 155/2020 del 26 novembre 2020, B.29 e B.30.

[43] Come è evidente le difese svolte da Airbnb davanti il Consiglio di Stato e davanti la Cour constitutionnnele sono le medesime. Cfr. sul punto § precedente.

[44] Cour constitutionnelle, arret 155/2022, cit., B.37.2 e B.37.3.

Le questioni pregiudiziali sollevate erano tre e tutte di natura interpretativa:

‹‹1. Se l’articolo 1, paragrafo 5, lettera a), della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno 1 , debba essere interpretato nel senso che una normativa nazionale che obbliga i prestatori di un servizio di intermediazione consistente nel mettere in contatto, tramite una piattaforma elettronica e dietro remunerazione, potenziali conduttori con locatori, professionisti o meno, che offrono servizi di alloggio di breve durata, a comunicare, su richiesta scritta dell’amministrazione finanziaria e a pena di ammenda amministrativa, «i dati del gestore e i recapiti degli esercizi ricettivi turistici, oltre al numero di pernottamenti e unità abitative gestite nell’anno precedente» al fine di identificare i soggetti debitori di un’imposta regionale sugli esercizi ricettivi turistici e i loro redditi imponibili, ricade nel «settore tributario» e deve di conseguenza essere considerata esclusa dall’ambito di applicazione della suddetta direttiva.

  1. In caso di risposta affermativa alla prima questione, se gli articoli da 1 a 3 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno 2, debbano essere interpretati nel senso che la direttiva in parola si applica a una normativa nazionale come quella descritta nella prima questione pregiudiziale. Se del caso, se l’articolo 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato nel senso che trova applicazione a una siffatta normativa.
  2. Se l’articolo 15, paragrafo 2, della direttiva 2000/31/CE debba essere interpretato nel senso che si applica a una normativa nazionale come quella descritta nella prima questione pregiudiziale e nel senso che autorizza una siffatta normativa››.

[45] CGUE, C-674/20, Airbnb (2022).

[46] CGUE, C-338/01, Commissione c/ Consiglio (2004), §§ 63 e 66.

[47] CGUE, C-674/20, Airbnb (2022), § 27.

[48] Qui la corte riprende i punti 49 e 60 di CGUE, C-390/18, Airbnb, cit.

[49] CGUE, C-674/20, Airbnb, cit., § 33.

[50] Ivi, § 44.

[51] Tale sistema implica dunque che l’intermediario raccolga da sé i dati e dunque che evidentemente non ci siano oneri aggiuntivi. L’esistenza del menzionato sistema di valutazione era stata peraltro indicata dalla stessa Airbnb nel precedente che lo aveva coinvolto sempre alla Corte del Lussemburgo (CGUE, C-390/18, Airbnb, cit.).

[52] Si ricordi che la questione pregiudiziale è stata dapprima sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 6219 del 18 settembre 2019 e dichiarata manifestamente irricevibile dalla Corte di giustizia, e poi nuovamente con ordinanza n. 777 del 26 gennaio 2021. Fra le due ordinanze italiane si colloca il rinvio pregiudiziale belga sollevato nel novembre 2020. Vedi infra § 3 e 4.

[53] Vedi infra §

[54] F. Monceri, Il caso Airbnb, cit., p. 953, il quale sostiene che le prescrizioni imposte dalla legge italiana siano ‹‹difficili da contestare in quanto riferite tanto agli operatori che offrono il servizio di locazione breve attraverso piattaforme online, quanto a coloro che svolgono il servizio in modo tradizionale››. Sul punto si permetta di rinviare a M.E. Bucalo, I servizi delle piattaforme online fra giurisprudenza sovranazionale e interna e necessità di una regolazione flessibile. Riflessioni a partire dal caso Airbnb, in federalismi.it, 22, 2020, p. 78.

[55] Conclusioni dell’Avvocato Generale, in C-83/21, Airbnb, (2022), §§ 33-35. È infatti attraverso i loro servizi che il settore delle locazioni brevi fra privati ha conosciuto uno sviluppo così rilevante, tanto da necessitare l’intervento del legislatore per contrastare l’evasione fiscale.

[56] Conclusioni dell’Avvocato Generale, in C-83/21, cit., § 37. Si tratta in realtà di una interpretazione quasi creativa (più che modulata) del combinato disposto dell’art. 1, par. 1, lett. e), primo comma e secondo comma, p.to i), della direttiva (UE) 2015/1535, ai sensi della quale «una regola si considera riguardante specificamente i servizi della società dell’informazione quando (…) essa si pone come finalità e obiettivo specifici (…) di disciplinare in modo esplicito e mirato tali servizi», dal quale viene tratto il significato (almeno parzialmente) diverso di ‹‹regola che abbia come finalità e obiettivo specifici quelli di disciplinare in modo esplicito e mirato l’accesso e l’esercizio di tali servizi››.

[57] Conclusioni dell’Avvocato Generale, in C-83/21, cit., §§ 39-43. Sebbene si debba rilevare quanto sia davvero complicato sostenere che tale obbligo non condizioni l’attività in parola e riguardi solo «in modo incidentale» l’attività dell’intermediario.

Neppure si possono fare rientrare tali norme nella nozione di “regole tecniche de facto”, ai sensi dell’art. 1, par. 1, lett. f), secondo comma, p.to iii), della direttiva (UE) 2015/1535, in quanto norme relative ai servizi connesse a misure di carattere fiscale, perché in CGUE, C‑98/14 (2015), §§ 96-97, la Corte ha sostenuto che tali norme accompagnano misure fiscali che hanno lo scopo di influenzare il consumo di determinati prodotti o servizi, cosa che non accade nel caso specifico dove le disposizioni hanno come scopo la lotta all’evasione fiscale.

[58] CGUE, C-674/20, Airbnb, cit., §§ 32-33. Vedi supra § precedente

[59] CGUE, C-83/21, Airbnb (2022), §§ 32-38.

[60] Ivi, § 41, sulla scorta di stabile giurisprudenza fra cui CGUE, C-296/12 (2014).

[61] Ivi, § 45.

[62] Ivi, § 47 riprendendo CGUE, C-674/20, Airbnb, cit., § 44.

[63] CGUE, C-83/21, Airbnb, § 50.

[64] Conclusioni dell’Avvocato Generale, in C-83/21, cit., § 56.

[65] Così CGUE, C-83/21, Airbnb, cit., § 54. Più diffusamente l’Avvocato Generale nelle sue conclusioni (spec. §§ 61-63), riteneva anche che non risultassero valide neppure le argomentazioni di Airbnb relative alla discriminazione delle società che forniscono servizi online non stabilizzate, per il semplice fatto che tale attività non richiede lo stabilimento in un determinato luogo e costituisce un elemento caratterizzante l’economia delle piattaforme. Né era discriminatorio per le società non residenti l’imposizione di obblighi di ritenuta identici a quelli imposti ai residenti, perché il regime fiscale ha ad oggetto non una tassa sui servizi di Airbnb, ma sulle attività di locazione di beni immobili situati nel territorio italiano, che stanno alla base di tali servizi, di competenza esclusiva dello Stato italiano (§§ 64-66).

[66] Conclusioni dell’Avvocato Generale, in C-83/21, cit., §§ 69-70.

[67] Bisogna rilevare che la normativa italiana non dispone espressamente che il rappresentante debba essere stabilito in Italia, ma ciò era stato espressamente affermato dal Governo in udienza, rilevando che se così non fosse stato sarebbe venuta meno l’utilità dell’istituto, volto a consentire alla amministrazione fiscale un collegamento più facile con società con sede fuori dai confini nazionali (si vedano le Conclusioni dell’Avvocato Generale, § 75).

[68] CGUE, C-83/21, Airbnb, cit., § 59.

[69] Ivi, §§ 62-69.

[70] Ivi, §§ 70-77.

[71] Analogamente nelle sue conclusioni l’Avvocato Generale (§§ 80-82) aveva ritenuto non proporzionato l’obbligo imposto di nominare un rappresentante fiscale, sulla scorta di un caso del tutto simile a quello de quo (CGUE, C-678/11, Commissione c/ Spagna (2014) nel quale la Corte aveva affermato che l’obbligo di nominare un rappresentante ai prestatori di servizi transfrontalieri ai fini della trasmissione di informazioni e della ritenuta fiscale, costituisce una restrizione sproporzionata alla libera prestazione dei servizi contraria all’art. 56 TFUE.

[72] Fra le questioni di maggiore rilevanza che oggi coinvolgono le piattaforme vanno almeno menzionate quelle relative alla protezione dei dati personali che esse trattano. Ex multis fra quelle pendenti appare di particolare importanza Meta c/Bundeskartellamt, C-252/21, sollevata dal Tribunale Superiore del Land di Dusseldorf, e relativa anche alle condizioni generali di contratto sottoscritte dagli utenti.

[73] Si tratta di TAR Lazio – Roma, sez. IV bis, ordd. 12834, 12835, 12836, 12839, 12840 e 12841/2022.

Le questioni sollevate risultano depositate in Corte di giustizia e recano rispettivamente i numeri C-662/22 Airbnb, C-665/22 e C-666/22 Amazon, C-666/22 Eg Vacation Rentals Ireland, C-663/22 Expedia e C-664/22 Google Ireland.

[74] L’art. 16 del regolamento (UE) 2019/1150 prevede poi che ‹‹La Commissione, in stretta cooperazione con gli Stati membri, monitora attentamente l’impatto del presente regolamento sulle relazioni tra i servizi di intermediazione online e i loro utenti commerciali e tra i motori di ricerca online e titolari di siti web aziendali. A tale fine la Commissione raccoglie informazioni pertinenti per monitorare l’evoluzione di tali relazioni, anche mediante la realizzazione di studi adeguati. Gli Stati membri assistono la Commissione fornendo, su richiesta, tutte le informazioni pertinenti raccolte, anche riguardo a casi specifici››.

[75] CGUE, C-674/20, cit. Vedi supra § 2.

[76] Fenix International Limited c/ Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs, C-695/20, per il quale sono state depositate le conclusioni dell’Avvocato Generale lo scorso 15 settembre 2022.

[77] Ai sensi dell’art. 86, par. 2, dell’accordo sul recesso del Regno Unito, la Corte resta competente a pronunciarsi in via pregiudiziale sulle domande presentate dai giudici del Regno Unito prima della fine del periodo di transizione.

[78] L’Avvocato Generale Szpunar nelle conclusioni a C-83/21 del 7 luglio 2022, § 3, ha affermato che le piattaforme hanno oramai ‹‹cambiato il profondamente il carattere dei servizi transfrontalieri […] conferendo loro un carattere misto, nel senso che detti servizi sono fortemente connessi a prestazioni successive che non hanno siffatta qualità››.

[79] G. Smorto, Armi spuntate, cit., che rileva la illogicità di tale sistema che sovente non tiene conto dell’impatto sull’economia e sul territorio delle singole società.

[80] In specie gli art. 1, par. 5, e 3, par. 4, della direttiva 2000/31/CE e art. 2 direttiva 2006/131/CE.

[81] Si veda CGUE, C-83/21, Airbnb, cit. e spec. § 5.

[82] G. Smorto, Armi spuntate, cit.

[83] Si vedano per quelle di natura interpretativa quelle da ultimo sollevate dal TAR Lazio e per quelle di validità quella sollevata dal giudice tributario britannico, tutte esaminate nel § 6. Sul punto si veda anche P. Van Cleynenbreugel, Le droit de l’Union européenne face à l’économie collaborative, cit., 71, il quale, in assenza precise disposizioni, riteneva che fosse compito delle Corti valutare caso per caso la corretta applicazione del diritto eurounitario e vedeva nell’intervento regolativo sovranazionale la via per consentire anche agli Stati membri di esercitare i loro poteri normativi in modo ad esso conforme.

[84] COM (2016) 356 final, 2 giugno 2016.

[85] Ivi, 15-16. Analogamente quanto ai regimi fiscali, in quella sede la Commissione invitava gli Stati a imporre ‹‹obblighi proporzionati e a condizioni di parità, e applicare obblighi fiscali funzionalmente analoghi alle imprese che forniscono servizi comparabili››.

[86] Ivi, 16.

[87] Regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828 (Digital Market Act)

[88] Regolamento (UE) 2022/2065 del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 ottobre 2022 relativo a un mercato unico dei servizi digitali e che modifica la direttiva 2000/31/CE (Digital Service Act). Entrambi i regolamenti produrranno effetti da maggio 2023.

[89] Lo definisce così M. Santaniello, Sovranità digitale e diritti fondamentali: un modello europeo di Internet governance, in Rivista italiana di informatica e diritto, 2022, 1, 49.

[90] Così la Commissione europea nella pagina esplicativa del regolamento disponibile al link ec.europa.eu.

[91] Analogamente la proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce regole armonizzate sull’intelligenza artificiale (legge sull’intelligenza artificiale) e modifica alcuni atti legislativi dell’Unione, COM(2021) 206 final del 21 aprile 2021 si propone di affrontare i rischi sociali e individuali dello sviluppo delle intelligenze artificiali attraverso disposizioni legislative che ne assicurino la coerenza con «i valori, i diritti fondamentali e i principi dell’Unione». Sul punto D. Messina, La proposta di regolamento europeo in materia di Intelligenza Artificiale: verso una “discutibile” tutela individuale di tipo consumercentric nella società dominata dal “pensiero artificiale”, in questa Rivista, 2, 2022, 204 ss.

[92] Così anche E. Celeste, Digital Sovereignty in the EU: Challenges and Future Perspectives, in F. Fabbrini – E. Celeste – J. Quinn (eds.), Data Protection beyond Borders: Transatlantic Perspectives on Extraterritoriality and Sovereignty, Oxford, 2021.

[93] In tema si veda M. Mueller, Will the Internet Fragment? Sovereignty, Globalization, and Cyberspace, Cambridge, 2017 e C. Colapietro, Le sfide del “costituzionalismo digitale”: un approccio originale al rapporto fra diritto e tecnologia, in Rivista del Gruppo di Pisa, fascicolo speciale, 3, 2021, 12.

[94] J. Van Dijck, Nuovi mondi online, in Il Foglio, 25 febbraio 2019.

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