Il disegno di legge S. 1119: alla ricerca di un nuovo bilanciamento tra la libertà di espressione e il diritto all’onore e alla reputazione

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Articolo pubblicato su Astrid Rassegna n. 17 del 2014.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La riforma della pena prevista per i reati di ingiuria e diffamazione e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. – 3. L’aggiornamento delle norme penali alla luce dei nuovi mezzi di comunicazione e di condivisione resi disponibili dal web 2.0. – 3.1. Le proposte di riforma delle fattispecie di reato nel Codice penale. – 3.2. Le proposte di riforma delle fattispecie di reato nella legge sulla stampa. – 4. La riforma dell’istituto della rettifica. – 5. Il tentativo (allo stato insoddisfacente) di disciplinare il diritto alla cancellazione e alla deindicizzazione dei contenuti. – 5. Brevi osservazioni di sintesi.

 

1. Premessa

Il 16 luglio 2014 la seconda Commissione permanente del Senato della Repubblica (Commissione Giustizia) ha approvato il d.d.l. S. 1119 recante “Modifiche alla legge 8 febbraio 1948 n. 47, al codice penale in materia di diffamazione, di diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, di ingiuria e di condanna del querelante”.

L’articolato ora all’esame dell’Aula presenta non poche novità e differenze rispetto al testo (d.d.l. C. 925) approvato dalla Camera dei Deputati il 17 ottobre 2013[1].

Occorre innanzitutto dire che, come si ricava fin da una prima lettura, si tratta di un disegno di legge breve e, quindi, ben distante dal poter essere considerato quel complessivo aggiornamento normativo che la legge sulla stampa e le norme penali in materia di limiti alla libertà di espressione meriterebbero alla luce dell’imponente innovazione nel settore delle tecnologie dell’informazione e dell’ampia giurisprudenza nazionale e delle Corti europee relativa ai nuovi problemi che essa pone[2].

Tuttavia, nella versione licenziata dalla Commissione Giustizia del Senato, il d.d.l. S. 1119 presenta non pochi elementi di interesse su cui è necessario riflettere sia in vista  della discussione in Aula sia perché esso interviene su temi rispetto ai quali il dibattito è, in questa fase, particolarmente vivace.

Di seguito, si pongono in luce i principali obiettivi che il d.d.l. S. 1119 intende perseguire, dando conto delle proposte avanzate, del loro impatto sulle norme oggi in vigore e delle opportunità e criticità che esse sollevano.

 

2. La riforma della pena prevista per i reati di ingiuria e diffamazione e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

Il primo elemento rilevante su cui il d.d.l. S. 1119 interviene sono le pene previste per i reati di diffamazione e ingiuria ai sensi degli artt. 594, 595 e 596 bis del Codice penale e dell’art. 13 della legge n. 47 del 1948 (cd. legge sulla stampa).

Oggi, ex art. 594, il Codice penale prevede per l’ingiuria semplice la reclusione fino ai sei mesi o la multa fino a cinquecentosedici euro. Le sanzioni massime edittali sono raddoppiate nei casi di ingiuria specifica (ossia consistente in un’affermazione offensiva consistente nell’attribuzione di un fatto determinato) e possono essere ulteriormente aumentate nel caso in cui l’offesa sia pronunciata in presenza di più persone.

L’art. 595 c.p. prevede la pena della reclusione fino ad un anno (o la multa fino a milletrentadue euro) per la diffamazione semplice, la reclusione fino a due anni (o la multa fino a duemilasessantacinque euro) per la diffamazione specifica e, per le ipotesi più gravi delle offese recate col mezzo stampa, in atto pubblico o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità – intendendo con questa espressione ogni mezzo idoneo a diffondere il messaggio diffamatorio verso un pubblico indeterminato – la reclusione da sei mesi a tre anni (o la multa non inferiore a cinquecentosedici euro).

Per ognuna delle sopracitate ipotesi, l’ultimo comma dell’art. 595 prevede un aumento di pena se l’offesa è recata “a un corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad un’Autorità costituita in collegio”.

Occorre ricordare che, a norma dell’art. 596 bis del c.p. in combinato disposto con gli artt. 57, 57 bis, se l’offesa è recata col mezzo della stampa periodica le pene previste si applicano (diminuite di un terzo) anche al direttore o vicedirettore responsabile, i quali sono puniti a titolo di colpa per omesso controllo. Se l’offesa è recata col mezzo della stampa non periodica e l’autore è ignoto o non imputabile, le medesime pene si applicano all’editore o, in subordine, allo stampatore.

Il Codice penale fa, quindi, ampio ricorso alla pena della reclusione, anche se bisogna dire che le norme considerate lasciano al libero apprezzamento del giudice la scelta se ricorrere a tale pena o, invece, optare per la multa.

Diverso è, invece, il caso dell’art. 13 della legge sulla stampa. Tale norma, lex specialis rispetto al Codice penale, riguarda la diffamazione a mezzo stampa consistente nell’attribuzione di un fatto specifico[3]. Per tale fattispecie penale, l’art. 13 prevede la reclusione da uno a sei anni e la multa non inferiore a duecentocinquantasei euro.

Aldilà dell’aggravamento rispetto al Codice penale della sanzione prevista per tale specifica ipotesi di reato dalla legge sulla stampa, ciò che occorre sottolineare è che, ex art. 13 della legge 47 del 1948, la reclusione e la sanzione pecuniaria non sono alternative e che la pena edittale prevede sia un minimo che un massimo.

Tutto ciò concorre a limitare l’autonomia del giudice che, accertata l’ipotesi di reato, non può esimersi dall’irrogare né la sanzione della reclusione né quella della multa.

Il d.d.l. S. 1119 si propone di modificare sia le norme codicistiche sia l’art. 13 della legge sulla stampa cancellando la possibilità (e l’obbligo) di irrogare la pena della reclusione per i reati di ingiuria e di diffamazione[4].

Questa scelta è bilanciata nel disegno di legge dall’innalzamento delle sanzioni pecuniarie. Nel Codice penale, mantenendo la graduazione tra i due reati, le sanzioni sono elevate ad un massimo di cinquemila euro per l’ingiuria semplice, da tre a diecimila euro per la diffamazione semplice, fino a quindicimila euro per la diffamazione specifica. Per quanto riguarda l’art. 13 della legge sulla stampa, il d.d.l. prevede la multa fino a diecimila euro per la diffamazione commessa con il mezzo stampa o della radiotelevisione e da diecimila euro a cinquantamila per la diffamazione specifica, con la consapevolezza della falsità del fatto attribuito[5].

La proposta di eliminare il ricorso alla pena della reclusione ha il pregio di attuare le indicazioni della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’illegittimità delle limitazioni alla libertà di cronaca consistenti in sanzioni penali detentive e, in particolare, i rilievi specifici che la stessa Corte ha posto a fondamento della condanna dell’Italia nella sentenza Belpietro v. Italy del 24 settembre 2013.

Vale la pena di ricordare che con tale sentenza, la Corte di Strasburgo ha accolto il ricorso presentato dal giornalista Maurizio Belpietro contro la condanna ricevuta per diffamazione aggravata a quattro mesi di reclusione (ancorché con beneficio di sospensione della pena) per aver omesso il controllo sul contenuto di un articolo pubblicato sul periodico di cui egli era direttore responsabile.

Nella sua sentenza la Corte, senza contestare il merito della decisione del giudice, ha accolto il ricorso sul presupposto che la legislazione italiana, prevedendo la pena detentiva per i giornalisti e, nel caso in questione, per il direttore responsabile di un giornale, non supera il test di proporzionalità necessario ex art. 10 della CEDU per giustificare limiti alla libertà di espressione quando questa si configura, come nel caso in esame, come diritto di cronaca.

Per inquadrare la sentenza bisogna rammentare che la Corte di Strasburgo ha approntato una tutela della libertà di espressione a cerchi concentrici, graduata sulla diversa rilevanza che l’esercizio di tale libertà ha sul mantenimento e lo sviluppo di una società democratica.

Sulla base di questo criterio, la libertà di cronaca è individuata come nucleo della libertà di espressione e come tale meritevole della massima tutela. Per questo, la Corte ha sviluppato una giurisprudenza piuttosto rigida affermando l’illegittimità delle sanzioni penali qualora esse consistano nella pena della reclusione o in una pena pecuniaria eccessiva nonché delle sanzioni amministrative qualora comportino la sospensione perpetua dalla professione giornalistica[6].

Questo sul presupposto che ciascuna di queste sanzioni (e in primo luogo quella della detenzione) è idonea a creare un chilling effect nei confronti del giornalista nonché dell’impresa editoriale. Un effetto inibitorio derivante dalla mera presenza di tali sanzioni che, secondo la Corte di Strasburgo, mette a rischio il libero esercizio dell’attività di cronaca.

La sentenza Belpietro v. Italy sottolineando l’illegittimità, ai sensi CEDU, delle sanzioni penali oggi in vigore ha quindi reso ancora più urgente un intervento normativo di riforma sul quale, peraltro, già un anno prima, il Presidente della Repubblica aveva richiamato l’attenzione del Parlamento.

Il caso notissimo è quello connesso al decreto 20 dicembre 2012, con cui il Presidente Napolitano decise, esercitando il potere ad egli attribuito dall’art. 87, comma 9 della Costituzione, la commutazione della pena a favore di un altro giornalista, Alessandro Sallusti, che era anch’egli stato condannato in via definitiva alla pena della reclusione per diffamazione aggravata.

Nella nota di accompagnamento al decreto presidenziale, il Presidente della Repubblica sottolineava la necessità di trovare attraverso una riforma della normativa in vigore “un punto di equilibrio tra l’attenuazione del rigore sanzionatorio e l’adozione di efficaci misure risarcitorie”, ricordando tra l’altro gli orientamenti critici avanzati in sede europea.

Il d.d.l. S. 1119 intende, dunque, sanare un’ormai risalente posizione di illegittimità della normativa italiana rispetto alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo che espone l’Italia al costante rischio di sanzioni e al pericolo di messa in mora da parte della Corte di Strasburgo.

Per completezza occorre però anche dire che il d.d.l. S. 1119 va oltre le richieste della Corte poiché non si limita, come richiesto nella sentenza Belpietro, a cancellare la pena detentiva per la diffamazione compiuta nell’esercizio dell’attività di cronaca bensì procede alla sua eliminazione tout court e, dunque, anche in ipotesi che nulla hanno a che vedere con l’esercizio di una qualsivoglia attività informativa.

La completa cancellazione della pena della reclusione non può essere interamente ascritta quindi all’accoglimento della giurisprudenza della CEDU, ma dovrà essere considerata, per questa parte, se la riforma andrà in porto, una scelta “autonoma” del Parlamento italiano.

Si tratta di una scelta che, da un lato, presenta certamente il pregio di limitare le incertezze che potrebbero sorgere in caso di divaricazione delle sanzioni penali tra illeciti commessi nell’esercizio del diritto di cronaca e illeciti commessi nell’esercizio della mera libertà di espressione.

Difficoltà già oggi ben note agli interpreti allorché si tratta di valutare concretamente se ad una specifica manifestazione del pensiero vadano o meno applicate le scriminanti previste per l’attività di cronaca e che aumentano ulteriormente sul web 2.0 per la complessità di distinguere con certezza le attività informative da quelle che, invece, hanno altro contenuto.

Da un altro lato, però, questa scelta non pare adeguata a rimediare alle conseguenze, talvolta tragiche, che una diffamazione può comportare nella vita lavorativa e nell’equilibrio psicologico di una persona, specialmente quando l’offesa è diffusa in rete, moltiplicata attraverso i social network e cristallizzata attraverso l’indicizzazione dei motori di ricerca. Anzi, la completa cancellazione di ogni pena detentiva per le offese ricevute può ulteriormente indebolire la tutela dei cittadini da tali conseguenze[7].

Considerata la necessità di definire un nuovo equilibrio che rimuova i profili di illegittimità dell’attuale disciplina penale senza tuttavia privare il cittadino di strumenti a tutela del proprio onore e della propria reputazione, è opportuno che il Senato della Repubblica valuti con molta attenzione la scelta , fin qui adottata, della completa cancellazione della pena detentiva.

 

3. L’aggiornamento delle norme penali alla luce dei nuovi mezzi di comunicazione e di condivisione resi disponibili dal web 2.0.

Il secondo aspetto che occorre valutare è l’aggiornamento “tecnologico” che il d.d.l. S. 1119 si propone di apportare al Codice penale e alla Legge sulla stampa. Non ci può essere alcun dubbio che vi sia una necessità di riscrivere alcune norme che sono talmente risalenti nel tempo, da risultare ormai inadeguate rispetto alle recenti innovazioni tecnologiche.

Per analizzare il tentativo compiuto in questa direzione dal d.d.l. S. 1119 occorre distinguere, nei prossimi paragrafi, gli interventi che esso propone sulle norme penali contenute nel Codice penale e nella legge sulla stampa, da quelli relativi invece alla riforma dell’istituto della rettifica.

 

3.1.          Le proposte di riforma delle fattispecie di reato nel Codice penale.

Per quanto riguarda l’aggiornamento delle norme del Codice penale, occorre dire che esso rappresenta davvero il minimo indispensabile rispetto ad un dato testuale da cui la realtà dei nuovi media tende continuamente a sfuggire.

Rispetto all’art. 594 c.p., con riferimento al reato d’ingiuria, la modifica è limitata alla citazione espressa, accanto alle comunicazioni telegrafiche e telefoniche, delle “comunicazioni telematiche” quale mezzo idoneo a veicolare un’offesa all’altrui onore o decoro; mentre rispetto all’art. 595 c.p., il d.d.l. estende l’aggravamento della pena, oggi previsto per la diffamazione compiuta tramite la stampa, tramite atto pubblico o tramite qualsivoglia mezzo di pubblicità (idoneo cioè a diffondere verso un pubblico indeterminato il contenuto diffamatorio) anche alla diffamazione compiuta per via telematica.

Il richiamo alle comunicazioni telematiche, inserito nell’art. 594, offre un riconoscimento alla giurisprudenza di legittimità che, non senza qualche difficoltà, ha già ricondotto le comunicazioni telematiche nell’ambito oggettivo della fattispecie penale.

Invece, l’esplicitazione nell’art. 595, che l’offesa arrecata in via telematica sia sempre da considerarsi come aggravata è molto discutibile ed è stata soggetta fino ad oggi a significative oscillazioni giurisprudenziali.

Il problema si pone non tanto per la diffamazione compiuta attraverso la pubblicazione di un contenuto offensivo dell’altrui reputazione su un generico sito Internet (che già può essere ricondotto alla nozione di diffusione attraverso altri mezzi di pubblicità) quanto piuttosto per i social network. Essi, per le loro caratteristiche, possono essere sia mezzi di comunicazione interindividuali sia strumenti di diffusione pubblica delle informazioni e del pensiero.

Il fatto che la diffamazione in via telematica sia, ai sensi del d.d.l. S 1119, sempre equiparata a quella realizzata con un qualsivoglia mezzo di diffusione al pubblico sembra non tener conto della specificità dei social network, esponendo gli utenti a maggiori rischi anche quando questi diffondono i propri commenti all’interno della propria schiera di “friends” o “followers[8].

Manca, invece, nel d.d.l. ogni tentativo di risolvere i nodi più recenti che si sono posti, con particolare riferimento ai social network, quali la possibilità di estendere la nozione di presenza “fisica” alla “presenza su un social network”, la riparametrazione della nozione di offesa diretta nei casi in cui essa sia pubblicata nell’homepage altrui, la questione della punibilità dell’offesa diretta a un nickname, la responsabilità per la ridiffusione o condivisione di contenuti altrui (cd. retwit o share) [9].

Con riferimento alla fattispecie che oggi disciplina la responsabilità penale del direttore responsabile, art. 57 c.p., le modifiche proposte sono assai significative.

In primo luogo, il d.d.l. S. 1119 estende la responsabilità penale del direttore responsabile, oggi prevista solo per la stampa periodica, anche al direttore della testata giornalistica, radiofonica e televisiva e al direttore della testata giornalistica online.

In secondo luogo, il disegno di legge esclude che a tali soggetti possa essere comminata, se riconosciuti colpevoli, anche la pena accessoria dell’interdizione dalla professione giornalistica.

Infine, esso opera un’importante distinzione tra la regola generale per cui il direttore responsabile risponde a titolo di colpa qualora il reato commesso sia conseguenza della sua omessa vigilanza ed è punito con la pena stabilita per la diffamazione realizzata diminuita di un terzo, ed i casi in cui lo scritto o la diffusione non siano firmati. Qualora ricorrano queste circostanze, la responsabilità del direttore è piena nel senso che non è subordinata all’accertamento della mancata vigilanza e non può giovarsi della diminuzione della pena.

 

3.2. Le proposte di riforma delle fattispecie di reato nella legge sulla stampa

Per quanto riguarda la legge sulla stampa, le modifiche che il d.d.l. in esame mira ad introdurre per rendere le norme in questione applicabili anche all’editoria online sono certamente consistenti.

La prima riguarda l’estensione del campo di applicazione della legge 47 del 1948 alle testate giornalistiche online che siano state registrate ai sensi di legge e alle testate giornalistiche radiotelevisive.

Per quanto riguarda, però, l’estensione alle testate giornalistiche online, le norme contenute nella legge sulla stampa riguardanti i contenuti (in tema cioè di rettifica e, soprattutto di responsabilità penale e civile) si applicano solo ai “contenuti prodotti, pubblicati, trasmessi o messi in rete dalle stesse redazioni”.

Questa precisazione da un lato sembra in grado di estendere la responsabilità di tali testate anche per i contenuti su cui esse non esercitano un controllo editoriale in senso proprio (come ad esempio eventuali link ad altre notizie presenti in rete), ma da un altro lato esclude di certo la possibilità di applicare tali norme a quei contenuti che sono immessi o linkati dagli utenti a commento dei contenuti editoriali oppure negli appositi fora on line di discussione[10].

Queste attività rimangono quindi soggette alle norme in materia di prestatori di servizi online e, dunque, alle limitazioni di responsabilità previste dal d.lgs. n. 70 del 2003.

Per l’estensione alle testate giornalistiche radiotelevisive, occorre, invece, valutare come tale scelta possa impattare con le norme oggi in vigore per questo specifico settore. È auspicabile in proposito che il legislatore provveda a chiarire quali sono le abrogazioni espresse conseguenti, onde evitare di lasciare agli interpreti e al giudice di chiarire quali norme precedenti rimangano in vigore e quali invece siano tacitamente abrogate.

Infine, fra le innovazioni più significative specificamente legate al tentativo di adattare la normativa penale e processuale vigente al web 2.0 c’è la previsione, forse impropriamente inserita dal d.d.l. nella legge sulla stampa anziché nel codice, che per il delitto di diffamazione commesso mediante comunicazione telematica è competente il giudice del luogo di residenza dell’offeso.

 

4. La riforma dell’istituto della rettifica.

Il d.d.l. S. 1119 procede, come si è detto, a dettare una nuova disciplina dell’istituto della rettifica. L’art. 1, comma 2, del d.d.l. propone, a tal fine, un’ampia riscrittura dell’art. 8 della legge n. 47 del 1948. Questa è certamente una delle parti più interessanti del disegno di legge.

Per comprendere le modifiche proposte occorre tener presente che l’istituto in questione (la cui essenza resta immutata) consente al soggetto del quale sono pubblicate immagini o al quale sono attribuiti atti o pensieri o affermazioni dal medesimo ritenute lesive della sua dignità o contrari a verità, di chiedere la pubblicazione di proprie dichiarazioni in merito oppure di una propria rettifica. Tale pubblicazione deve avvenire entro due giorni dalla richiesta[11].

La lett. a) del comma 2, dell’art. 1 del d.d.l. estende l’istituto della rettifica alla stampa e alle testate giornalistiche online registrate che si aggiungono, dunque, al quotidiano, al periodico e all’agenzia di stampa. Per le trasmissioni radiofoniche o radiotelevisive, il d.d.l. rinvia, invece, alla disciplina in materia di rettifica dettata dal d.lgs. n. 177 del 2005, recante il cd. Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici[12].

L’istituto non si estende ai media online non registrati. I blog, ad esempio, non sono soggetti alle nuove norme sulla rettifica

Il diritto di rettifica risulta quindi solo parzialmente ampliato dal d.d.l. ai contenuti diffusi online, con l’ulteriore avvertenza che l’istituto si estende ai soli contenuti prodotti, pubblicati, messi in rete o trasmessi dalla testata giornalistica online e non a quelli “caricati” online dagli utenti laddove la testata giornalistica preveda la possibilità di commento o fora di discussione.

Significative innovazioni sono poi previste rispetto alle condizioni che regolano la pubblicazione della dichiarazione o rettifica. Alcune di esse si applicano ad ogni forma di dichiarazione o rettifica, altre sono specificamente previste per i contenuti pubblicati online.

Con riferimento alle novità che si applicano a ogni forma di dichiarazione o rettifica, la prima risiede nell’obbligo di pubblicarle con un’indicazione standard che riporti gli estremi della notizia cui essa si riferisce ed in particolare il titolo, la data di pubblicazione e l’autore dell’articolo.

La seconda novità è l’obbligo di pubblicazione della rettifica senza commento, senza risposta e senza alcun titolo da parte della testata giornalistica. Questo al fine di evitare quella pratica assai comune per cui alla rettifica del soggetto a cui la notizia si riferisce segue un nuovo commento dell’autore dell’articolo o del direttore, che può svuotare di significato la rettifica stessa o tradirne gli obiettivi, fornendo nuova visibilità alla notizia che, invece, si desiderava smentire o correggere.

La terza novità attiene alle cause che consentono la non pubblicazione delle dichiarazioni o delle rettifiche richieste. Alla condizione già prevista nella legge oggi in vigore, ossia che non siano pubblicabili dichiarazioni o rettifiche suscettibili di incriminazione penali, il d.d.l. S. 1119 aggiunge la possibilità di rifiutare la pubblicazione di dichiarazioni o rettifiche che siano “documentalmente false”.

Per quanto riguarda specificamente le rettifiche o le dichiarazioni relative a contenuti pubblicati online, i punti di maggiore interesse sono due: il primo è l’obbligo di pubblicare online le dichiarazioni e le rettifiche con le stesse modalità, visibilità e rilevanza delle notizie cui si riferiscono; il secondo è l’obbligo di aggiungerle all’inizio dell’articolo online cui si riferiscono senza modificarne l’url[13].

Questo secondo obbligo è indubbiamente quello più rilevante, in quanto permette che dichiarazioni e rettifiche “viaggino” in rete sempre con l’articolo o le immagini a cui si riferiscono. Ogni indicizzazione, condivisione, link al contenuto originario è, quindi, in grado di portare a conoscenza dell’utente non solo il contenuto inizialmente pubblicato ma anche la rettifica compiuta.

Non meno importante è la disciplina della rettifica con riferimento alla stampa non periodica pubblicata online. Al riguardo la principale innovazione è l’obbligo a carico del responsabile di pubblicare la rettifica sul proprio sito Internet. Se poi si dovesse procedere ad una nuova diffusione elettronica, le rettifiche dei soggetti interessati devono essere contenute anche all’interno della nuova pubblicazione. Qualora però non sia possibile né la rettifica sul sito Internet né una nuova pubblicazione con rettifica, il d.d.l. S. 1119 pone in capo al responsabile l’obbligo di pubblicazione della rettifica su un quotidiano a diffusione nazionale.

Nel caso in cui la richiesta di rettifica non venga accolta, il richiedente può chiedere al giudice, ex art. 700 del cod. proc. civ., di ordinare l’immediata pubblicazione della rettifica o della dichiarazione.

Rispetto a questa possibilità, già oggi prevista dalla legge sulla stampa, il d.d.l. compie due rilevanti innovazioni: in primo luogo, stabilisce che la richiesta al giudice possa essere avanzata anche dall’autore della pubblicazione nel caso in cui il direttore non abbia pubblicato la rettifica; in secondo luogo prevede che il giudice debba sempre accogliere la richiesta quando è stato falsamente attribuito un fatto che costituisce reato[14].

Se queste proposte in tema di rettifica tradizionale ed online sembrano andare nella direzione di una maggiore e più incisiva tutela dei soggetti di cui siano state pubblicate immagini o ai quali siano attribuiti pensieri o fatti lesivi della loro dignità, occorre dire che altre norme contenute nel d.d.l. sembrano muoversi, invece, in una direzione diversa, se non addirittura opposta.

In questo senso occorre citare, innanzitutto, la norma del d.d.l. che introduce una causa di non punibilità a favore dell’autore dell’offesa e del direttore responsabile della testata giornalistica anche online, allorché le dichiarazioni o le rettifiche siano state, a richiesta dell’interessato o anche spontaneamente, pubblicate o diffuse[15].

Aldilà dei dubbi di opportunità che possono sorgere su tale scelta c’è un punto su cui non ci si può esimere dal sottolineare l’incoerenza della previsione.

È il caso della rettifica riguardante una diffamazione avvenuta da parte dell’autore con la consapevolezza della falsità dei fatti attribuiti. Un’ipotesi prevista, tra l’altro, nella nuova formulazione dell’art. 13 della legge sulla stampa. In questo caso pare irragionevole che, qualora la rettifica sia pubblicata, chi ha coscientemente diffamato una persona possa giovarsi della causa di non punibilità,.

Un’ultima citazione, in questo tentativo di ridefinire l’equilibrio tra offensore e offeso e tra querelante e querelato, la merita l’art. 4 del d.d.l. S 1119. Esso infatti introduce un comma aggiuntivo in coda all’art. 427 del c.p.p., che oggi prevede la condanna del querelante al pagamento delle spese del procedimento (e anche, se richieste, alle spese sostenute del querelato salvo che non sussistano motivi per diversamente ripartirle) nei casi di non luogo a procedere, di assoluzione perché il fatto non sussiste o di assoluzione perché l’imputato non lo ha commesso.

Il nuovo comma stabilisce che, nei casi sopra descritti, il giudice possa condannare il querelante al pagamento di un’ammenda da mille a diecimila euro, in aggiunta all’attribuzione delle spese procedimentali e del querelato.

 

5.  Il tentativo (allo stato insoddisfacente) di disciplinare il diritto alla cancellazione e alla deindicizzazione dei contenuti.

L’ultimo aspetto su cui merita richiamare l’attenzione è l’articolo 3 del d.d.l. S 1119. Tale norma, rubricata “Misure a sostegno del soggetto diffamato o del soggetto leso nell’onore o nella reputazione”, non era presente nel testo approvato dalla Camera ed è, invece, stata inserita nel testo licenziato dalla Commissione Giustizia del Senato.

I tre commi di cui questa norma si compone toccano due temi di straordinario interesse: quello della rimozione dei contenuti dai siti Internet e quello della deindicizzazione dei contenuti da parte dei motori di ricerca. Quest’ultimo, in particolare, è divenuto attualissimo dopo la sentenza della Corte di Giustizia del 13 maggio 2014 sulla domanda pregiudiziale avanzata dal giudice spagnolo nel caso Google Spain e Google Inc. c. AEPD e Mario Costeja González[16].

La formulazione dell’art. 3 del d.d.l. n. S. 1119 non appare però allo stato felicissima.

Il primo comma si apre con il tentativo di delimitare la portata della norma specificando che “fermo restando il diritto di ottenere la rettifica o l’aggiornamento delle informazioni contenute nell’articolo”, l’interessato può chiedere che siano eliminati dai siti Internet e dai motori di ricerca, “i contenuti diffamatori o contenenti dati personali trattati in violazione di disposizione di legge”.

L’incipit mostra subito che la previsione in oggetto è da considerarsi una cosa diversa sia rispetto alla rettifica così come ridefinita dal d.d.l., sia rispetto al diritto di chiedere l’aggiornamento delle informazioni contenute in un articolo online, riconosciuta in via pretoria, con riferimento agli archivi online, dalla discussa sentenza della Corte di Cassazione n. 5525 del 2012[17].

La prima incertezza interpretativa sorge con riferimento ai soggetti legittimati a chiedere la cancellazione e/o la deindicizzazione.

L’art. 3, comma 1, utilizza, infatti, il termine “interessato”.

Questo termine ha un significato molto preciso nella normativa in materia di protezione dati, laddove indica la persona fisica cui si riferiscono i dati personali[18]. Fuori da questo settore normativo, però, la nozione di interessato è invece più ampia e dai contorni meno definiti. Per cui, tenendo presente che la richiesta disciplinata dall’art. 3 riguarda anche casi di diffamazione, potrebbe essere utile aggiungere l’espressione “soggetto a cui la notizia si riferisce”, peraltro già utilizzata nel d.d.l. in materia di rettifica.

Meritevole di approfondimento è anche il comma 3, dell’art. 3. Esso prevede che le facoltà e i diritti dell’interessato possono essere esercitati, in caso di morte, “dagli eredi o dal convivente”. Questa disposizione ha l’evidente e meritoria finalità di offrire protezione all’onore e alla reputazione di una persona anche dopo la sua morte. Essa deve essere però precisata con riguardo alla nozione di convivente poiché deve essere almeno chiarito se il riferimento sia solo alle convivenze fondate su un vincolo affettivo stabile, e tra di esse alle sole convivenze more uxorio oppure anche a quelle tra persone del medesimo sesso.

Più difficile è ricostruire l’ambito oggettivo della norma.

L’art. 3, comma 1 del d.d.l. compie, infatti, una doppia semplificazione.

Innanzitutto, esso sovrappone due attività tra loro concettualmente diverse: la cancellazione di un contenuto da un sito e la sua deindicizzazione dal motore di ricerca. La prima attività ha come obiettivo l’eliminazione del contenuto dal web, mentre la seconda consiste non nella rimozione del contenuto dalla rete, a partire dal sito fonte, ma nella sua deindicizzazione dai motori di ricerca. Va tenuto presente che, in questa seconda ipotesi, il contenuto deindicizzato permane, comunque, sul web ed è raggiungibile attraverso il collegamento diretto al sito su cui è caricato.

L’indicizzazione dei contenuti operata dai motori di ricerca è uno strumento essenziale per rendere ogni nuovo contenuto immediatamente accessibile all’intera comunità di Internet senza doverne conoscere necessariamente la collocazione. In questo senso, essa offre visibilità (e possibilità di diffusione) sia ai contenuti che non si trovano su siti noti sia, nei limiti delle regole della piattaforma utilizzata, ai cd. user generated content. Contenuti che, senza un sistema di indicizzazione, sarebbero difficilmente raggiungibili.

Nonostante la deindicizzazione di tali contenuti possa avere in taluni casi effetti similari, almeno nella sostanza, alla loro cancellazione, le due attività non possono essere equiparate a livello normativo.

La cancellazione solleva, infatti, tutta una serie di questioni che hanno a che vedere sia con i tradizionali diritti costituzionali concernenti la libertà di esprimersi e di informarsi e, soprattutto, il diritto di ricevere le opinioni e le informazioni altrui sia con i diritti di più recente creazione giurisprudenziale e dottrinaria quali il diritto all’oblio e il diritto alla memoria.

La seconda semplificazione operata dalle nuove norme consiste nell’aver legato insieme la richiesta di cancellazione e/o de-indicizzazione di contenuti contenenti dati personali trattati in violazione della legge e la richiesta di cancellazione e/o di de-indicizzazione di contenuti diffamatori.

Merita, infatti, di essere sottolineato che la normativa in materia di protezione dati stabilisce, in un’ottica sostanzialmente di tipo privatistico che regola i rapporti tra il titolare del trattamento e l’interessato, le condizioni che consentono a quest’ultimo di esercitare il diritto alla cancellazione del dato. Da questo punto di vista, la norma del d.d.l. esplicita, anche con riferimento alla deindicizzazione, solo quanto la Corte di giustizia ha ritenuto già iscritto nell’attuale normativa in materia di protezione dati[19].

La richiesta di cancellazione o di de-indicizzazione di contenuti ritenuti diffamatori pone ulteriori problemi. L’accertamento della natura diffamatoria di un contenuto è, infatti, legato all’applicazione di una norma penale a un caso concreto. Sulla base dell’art. 3 del d.d.l., così come oggi formulato, il gestore del sito e il motore di ricerca, ai fini dell’accoglimento o del rifiuto della richiesta di cancellazione o di deindicizzazione, sarebbero quindi chiamati a svolgere una valutazione che comporta la verifica degli elementi soggettivi e oggettivi qualificanti l’illecito penale e, per le ipotesi di richiesta cancellazione, anche delle eventuali scriminanti legate all’esercizio del diritto di cronaca. Un compito che ha, in questo caso, evidenti connotazioni pubblicistiche.

La necessità di distinguere le ipotesi in questione appare ancora più evidente alla luce del comma successivo.

L’art. 3, comma 2, del d.d.l. prevede, infatti, in caso di rifiuto della richiesta avanzata che l’interessato, ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo n. 70 del 2003, possa chiedere al giudice di ordinare la rimozione “dai siti Internet e dai motori di ricerca, delle immagini e dei dati ovvero di inibirne l’ulteriore diffusione”.

Rispetto a questa disposizione va detto, innanzitutto, che in tale formulazione compare il termine “immagini” anziché “contenuti”. Occorre in proposito chiarire se si tratti di un refuso oppure se dietro l’utilizzo di questo termine vi sia la scelta di limitare la richiesta di cancellazione ai soli contenuti consistenti in immagini.

Nel merito, la norma richiamata, ossia l’art. 14 del d.lgs. n. 70 del 2003, regola la responsabilità del prestatore di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, cd. mere conduit. I siti Internet e i motori di ricerca non rientrano in questa categoria quanto piuttosto in quella dei fornitori di contenuti – con o senza responsabilità editoriale – o dei fornitori di servizi.

I fornitori di contenuti online che esercitano un controllo editoriale sono di per sé responsabili di quanto pubblicano e diffondono; i fornitori di contenuti che non svolgono un controllo editoriale e i fornitori di servizi lo diventano, invece, solo nel momento in cui vengono a conoscenza degli illeciti che avvengono attraverso i loro servizi.

Il riferimento all’art. 14 del d.lgs. n. 70 del 2003 deve essere ritenuto applicabile nei casi in cui la richiesta al giudice consista non nella rimozione o nella deindicizzazione di un contenuto da un sito o da un motore di ricerca bensì “nell’inibirne l’ulteriore diffusione”. Con rispetto a tale questione possono effettivamente entrare in gioco i prestatori cd. mere conduit che hanno la possibilità tecnica di rendere i dati oggetto del loro servizio non più diffondibili o accessibili attraverso l’imposizione di blocchi e filtri.

È evidente, tuttavia, come anche il secondo comma dell’art. 3 miri a disciplinare, non senza alcune incertezze, due diverse richieste (cancellazione e inibizione dell’ulteriore diffusione) che contribuiscono ad aumentare la confusione generata dal primo comma e a rendere l’intero terzo articolo del d.d.l. S. 1119 difficilmente comprensibile. Con la conseguenza che qualora fosse approvata nella sua attuale formulazione potrebbe creare non pochi problemi interpretativi.

 

6. Brevi osservazioni di sintesi

Volendo in conclusione tirare le fila dei brevi ragionamenti suesposti, occorre dire che il d.d.l. S. 1119 presenta luci ed ombre. Al suo interno, vi sono norme la cui approvazione è assolutamente auspicabile e necessaria e norme su cui appare, invece, utile una più articolata riflessione[20].

La cancellazione della pena detentiva per i reati di ingiuria e di diffamazione commessi nell’esercizio dell’attività di cronaca è, sulla base di quanto argomentato, un obiettivo che occorre raggiungere al più presto. Esso deve essere considerato un obbligo per il Parlamento italiano posto che il prezzo dell’inazione è l’esposizione del Paese a sicure sanzioni pecuniarie in tutti i casi in cui, a seguito di condanna, si giungesse davanti alla Corte di Strasburgo.

Altrettanto urgente, nonché matura, alla luce dell’articolato normativo proposto è la riforma della rettifica e l’introduzione di una disciplina specificamente pensata per l’editoria e la stampa online. In particolare l’obbligo di “caricare” la rettifica o le dichiarazioni all’inizio del contenuto o dell’articolo diffuso mantenendo l’indirizzo originario può coprire un vuoto legislativo ed offrire un’adeguata tutela a chi ne fa richiesta. Rimane aperto il tema della rettifica delle notizie non diffuse da una testata giornalistica registrata come ad esempio quelle diffuse da un blog, ma il passo avanti è certamente innegabile.

Diversa è, invece, la valutazione dell’art. 3 del d.d.l., contenente le norme in materia di cancellazione e deindicizzazione dei contenuti. Qui sembra evidente la necessità di una fase di ulteriore approfondimento. Troppe questioni sono trattate senza le distinzioni normative che esse meriterebbero.

Sarebbe consigliabile dunque che il Senato stralciasse tale norma, tra l’altro non presente nel testo della Camera e, dunque, nemmeno approvata in prima lettura.

Questo consentirebbe, da un lato, di procedere più speditamente all’approvazione del disegno di legge che contiene al suo interno norme necessarie ed urgenti. Da un altro lato, permetterebbe di dedicare ai temi della cancellazione e della deindicizzazione dei contenuti online tutta l’attenzione necessaria. Un’attenzione che è tanto più doverosa tenendo presente che questi temi sono oggetto di un ampio dibattito a livello europeo e che eventuali soluzioni nazionali, per essere efficaci, dovrebbero essere prese all’interno di un contesto normativo e di un indirizzo europeo più ampio e condiviso.



[1] L’esame del d.d.l. S. 1119 da parte dell’Aula è iniziato il 9 ottobre 2014 con la discussione generale.

[2] Sia consentito rinviare sulla questione a M. Orofino, La libertà di espressione tra Costituzione e Carte europee dei diritti. Il dinamismo dei diritti in una società in continua trasformazione, Giappichelli, Torino, 2014.

[3] L’art. 30 della legge n. 223 del 1990 (cd. Legge Mammì) ha previsto l’applicazione dell’art. 13 della legge sulla stampa anche ai reati di diffamazione, consistenti nell’attribuzione di un fatto determinato, commessi attraverso trasmissioni radiotelevisive

[4] Occorre anche ricordare che la legge 28 aprile 2014, n. 67, ha delegato il Governo ad adottare le norme necessarie per la depenalizzazione di alcuni reati minori, tra i quali anche l’ingiuria.

[5] La consapevolezza della falsità del fatto attribuito sembra disegnare una fattispecie di reato, in cui l’elemento soggettivo non è, come negli altri casi, il dolo eventuale bensì il dolo diretto se non addirittura intenzionale.

[6] V. in proposito, tra le molte sentenze Cumpănă and Mazăre v. Romania del 17 dicembre 2004.

[7] Occorre osservare che il d.d.l. non interviene sul reato di calunnia ex art. 368 del c.p. per il quale rimane invariato il ricorso alla pena detentiva.

[8] Fermo restando che per la configurazione del reato il giudice penale deve, in ogni caso, procedere all’accertamento dell’elemento soggettivo del dolo eventuale.

[9] Sia consentito rinviare sul punto a M. Orofino, La libertà di espressione tra Costituzione e Carte europee dei diritti, cit., 179 ss.

[10] Vedi sulla questione però la sentenza DELFI v. Estonia del 17 febbraio 2014 in cui la Corte di Strasburgo ha dichiarato non illegittima la decisione del giudice estone che ha ritenuto responsabile DELFI per i commenti postati dai propri lettori e ha, dunque, avallato anche l’attribuzione di un compito di vigilanza in capo a tale categoria di fornitori. Tale sentenza è assai interessante perché si distanzia – mostrando così concretamente come il dialogo tra le Corti europee possa essere difficoltoso – da quanto affermato in casi similari dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

[11] Il d.d.l. non modifica il termine che rimane dunque quello attualmente previsto dalla legge sulla stampa.

[12] L’art. 32 quinquies della legge n. 177 del 2005, introdotto dal d.lgs. n. 44 del 2010, sancisce il diritto per chiunque si ritenga leso nei suoi interessi morali, quali in particolare l’onore e la reputazione, o materiali da trasmissioni contrarie a verità di chiedere al fornitore di servizi di media audiovisivi lineari che sia trasmessa apposita rettifica, purché questa ultima non abbia contenuto che possa dar luogo a responsabilità penali. Nell’ampia definizione di media audiovisivi lineari sono inclusi tutti i media (tradizionali o online) che trasmettono programmi in simultanea sulla base di un palinsesto di programmi. Non sono invece inclusi i fornitori di video o audio sulla base di un catalogo.

[13] Il d.d.l. prevede anche che se la testata giornalistica online svolge un servizio personalizzato, le dichiarazioni o rettifiche devono essere anche inviate agli utenti che hanno avuto accesso alla notizia cui esse si riferiscono.

[14] Nel caso in cui il giudice ordini la pubblicazione della dichiarazione o della rettifica richiesta deve anche comunicare il provvedimento al prefetto affinché questi, in caso di mancata o incompleta ottemperanza all’ordine di pubblicazione, irroghi la sanzione amministrativa (da ottomila a sedicimila euro), nonché al competente ordine professionale per le determinazioni di competenza.

[15] Della medesima causa di non punibilità può giovarsi, ai sensi del d.d.l., anche solo l’autore dell’offesa qualora egli abbia chiesto al giudice la pubblicazione o la diffusione della dichiarazione o della rettifica non accolta dal direttore responsabile.

[16] Per un’analisi della sentenza e delle sue implicazioni v. F. Pizzetti, Le Autorità garanti per la protezione dei dati personali e la sentenza della Corte di giustizia sul caso Google Spain: è tempo di far cadere il ‘velo di Maya’.

[17] V. tra gli scritti a commento di tale sentenza, le divergenti posizioni espresse da A. Mantelero, Il diritto all’oblio dalla carta stampata a internet e L. Ferola, Riservatezza, oblio e contestualizzazione: come è mutata l’identità personale nell’era di Internet, entrambi in F. Pizzetti, Il caso del diritto all’oblio, Giappichelli, Torino, 2013. V. anche nel medesimo volume per una ricostruzione dell’evoluzione della giurisprudenza in materia di diritto all’oblio T.E. Frosini, Il diritto all’oblio e la libertà informatica, 90 ss. Una precisa ricostruzione è anche fornita da G. Marchetti, Diritto di cronaca on-line e tutela del diritto all’oblio, in AA.vv., Da Internet ai Social Network. Il diritto di ricevere e comunicare informazioni e idee, Maggioli, Ravenna, 2013, 71 ss.

[18] Il d.lgs. 69 del 2012 ha abrogato il riferimento alle persone giuridiche, enti o associazioni.

[19] Nella sentenza Google v. Costeja, la Corte di giustizia ha essenzialmente stabilito, sul presupposto che l’indicizzazione sia un trattamento dati e il motore di ricerca il titolare del trattamento, il diritto di un individuo a chiedere che il proprio dato cessi di essere trattato e, di conseguenza, sia deindicizzato. V. sul punto, F. Pizzetti, Le Autorità garanti per la protezione dei dati personali e la sentenza della Corte di giustizia sul caso Google Spain: è tempo di far cadere il ‘velo di Maya’, cit.

[20] Nei commenti di stampa che hanno dato conto dell’inizio della discussione in Senato sono prevalenti i giudizi molto negativi rispetto al d.d.l. S 1119. Alcune delle critiche sollevate appaiono condivisibili (in particolare quelle riguardanti le norme sulla cancellazione e sulla deindicizzazione). Altre, invece, stupiscono. Le sanzioni pecuniarie sono ritenute in generale troppo elevate, in particolar modo per la diffamazione a mezzo stampa. Si omette però di considerare che a fronte di sanzioni pecuniarie severe (soprattutto, per la verità, nel caso in cui la diffamazione a mezzo stampa avvenga attribuendo consapevolmente un fatto falso), il d.d.l. prevede per i giornalisti e per i direttori responsabili la clausola di non punibilità qualora sia accolta la richiesta di rettifica o di dichiarazione. V. tra gli articoli pubblicati: L. Milella, Rettifiche lampo e maximulte. Rischio bavaglio per le testate web, in La Repubblica del 10 ottobre 2014; (Red.) Ddl diffamazione: testate online, si va oltre la rettifica. Rispunta il ‘bavaglio’ per i blog, in Il Fatto quotidiano, 10 ottobre 2014.

 

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