Le alternative dispute risoluzione nella rete: dalle ADR alle ODR

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Le alternative dispute resolution sono ormai entrate a far parte del linguaggio giuridico comune anche in Italia. Senza dubbio, infatti, nel nostro Paese si è iniziata una forte – e a tratti osteggiata – sperimentazione di forme alternative di risoluzione delle controversie, al fine di deflazionare un contenzioso eccessivo e di sopperire alle ormai ataviche inefficienze del nostro sistema-Giustizia.

Tutto ciò ha bisogno di tempo e di un cambio di mentalità che parta anzitutto dal basso, vale a dire dall’utente della giustizia e dai primi operatori del diritto, vale a dire gli avvocati.

In questo contesto, vorrei proporre una riflessione su un tema più ristretto in termini normativi, ma ben più ampio in considerazione della portata e degli effetti globali: le ADR nell’ambito dei media, specialmente in Internet, con specifico riferimento alle cosiddette ODR (online dispute resolution).

In un mercato globalizzato, ove sempre più diffusamente si commercia in rete, la ovvia conseguenza è un aumento esponenziale delle controversie, in particolare transfrontaliere, che dàvita a problemi non banali in fatto di giurisdizione e legge applicabile, oltre che a non trascurabilicosti del contenzioso.

E’ da qui che sorge e si sviluppa la necessità di addivenire a nuovi e più innovativi strumenti alternativi di risoluzione delle liti, che siano usufruibili nella stessa Rete ove sorgono le relative controversie.

L’Online dispute resolution nasce nel Nord America (Stati Uniti e Canada) a metà degli anniNovanta. Inizialmente di matrice accademica, era principalmente volto a gestire controversie nascenti dalla pubblicazione in Rete di materiali ritenuti diffamatori e comunque lesivi di diritti o interessi altrui. Per definizione, parliamo di ODR riferendoci alla gestione totalmente o parzialmente online delle controversie che sono insorte online oppure offline.

Sin dalla sua nascita, i sistemi di ODR si propongono di mitigare ostacoli legati alle diverse legislazioni in materia, possibilmente mantenendo lo stesso livello di comfort consentito dalla Rete e dall’e-commerce: la possibilità cioè di ottenere l’informazione, il bene o il servizio richiesto velocemente e senza muoversi da casa, con il minimo dispendio di tempo, denaro, energia.

Così come l’alternative dispute resolution si declina in una serie di schemi aggiudicativi e non, parallelamente quando si parla di online dispute resolution si fa riferimento alla modalità di gestione e/o comunicazione e non allo schema utilizzato per risolvere la controversia.

Dal punto di vista soggettivo, le ODR sono strumenti estremamente utili sia nel B2B (Business to Business) che nel B2C (Business to consumer), dal momento che consentono di evitare le lentezze del procedimento giudiziale, nonché le enormi difficoltà legate alla necessaria ricerca della giurisdizione competente ed ai notevoli costi richiesti dalle liti internazionali.

Sebbene gli strumenti alternativi di soluzione delle liti nascano e trovino il loro terreno naturale per le controversie in materia di consumo tra consumatori e imprenditori, nulla osta all’applicazione dei meccanismi stragiudiziali anche alle controversie tra imprese.

Anzi, tale volontà fu fatta propria dal legislatore italiano sin dagli anni Novanta allorquando, con la legge 29 dicembre 1993, n. 580, si attribuisce alle Camere di commercio il compito di promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori e utenti.

Tale orientamento venne ribadito nella legge 18 giugno 1998, n. 192, sulla disciplina della subfornitura nelle attività produttive, la quale prevedeva espressamente l’obbligo di esperire un tentativo di conciliazione tra le imprese prima di adire l’autorità giudiziaria ordinaria.

Arriviamo poi alla direttiva 2000/31/CE (recepita in Italia con il  D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70) che, con riferimento specifico al commercio elettronico, da un lato, incoraggia la predisposizione di codici di condotta, dall’altro, introduce strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie riconoscendo espressamente alcune forme anche telematiche nella conduzione di sistemi alternativi di risoluzione delle liti.

Indubbi sono i vantaggi delle ODR nel B2B. In primo luogo, il meccanismo garantisce una maggiore efficienza aziendale permettendo una maggiore autoregolamentazione alle imprese: online si trovano le condizioni generali del contratto; online sovente vengono conclusi gli accordi; e ora online potranno essere risolte le dispute.

La clausola che prevede il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle liti sarà solitamente contenuta in condizioni generali del contratto, ossia verrà predisposta unilateralmente.

Questa, tuttavia, non deve essere vista come una pratica negativa, in quanto il rischio della predisposizione di un modello contrattuale resta a carico dell’imprenditore predisponente e questo ha conseguenze verso il suo business, soprattutto nel suo front office (il contratto-tipo predisposto rappresenta il biglietto da visita verso l’esterno, specialmente in un rapporto “tra pari”).

In pratica, si può sostanzialmente dire che le condizioni generali del contratto online determinano la stessa dinamica commerciale dell’impresa.

Le ODR tra imprenditori si differenziano profondamente da quelle con i consumatori in quanto, da un lato, sono più semplici ed immediate (come è ovvio in un rapporto B2B), dall’altro, sono più complesse, atteso che generano il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle liti strutturati per controversie che non saranno certo di minima entità (come invece accade generalmente nel rapporto B2C).

Con riferimento al commercio elettronico, la direttiva 2000/31/CE, da un lato, incoraggia la predisposizione di codici di condotta, dall’altro, introduce strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie riconoscendo espressamente alcune forme anche telematiche nella conduzione di sistemi alternativi di risoluzione delle liti.

In Italia ed in generale in tutta Europa, i sistemi di ODR si sono assai potenziati negli ultimissimi anni, andando ad affiancare le negoziazioni paritetiche e le conciliazioni dinanzi alle Camere di commercio ovvero dinanzi agli istituti specializzati nelle ADR.

Si pensi solo al servizio di conciliazione attivato nel 2013 dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas per la soluzione delle controversie che derivano da contratti di fornitura dell’energia elettrica e del gas. Tale servizio rientra tra i procedimenti facilitativi di risoluzione delle liti istituiti presso le Autorità indipendenti, previsti e voluti dal decreto legislativo n. 93/2011 (attuativo della direttiva 209/72/CE) e si svolge completamente online.

Ad ogni modo, al di là delle online dispute resolution, va detto che l’attenzione del legislatore, comunitario e nazionale, verso i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie è oramai ai massimi livelli. Si pensi, ad esempio, alla direttiva c.d. ADR del novembre 2013 (ancora in via di recepimento in Italia), con la quale si sancisce l’importanza delle ADR, non solo quale mezzo deflattivo del contenzioso ordinario, bensì anche quale strumento di sviluppo economico e progressione verso il mercato unico degli Stati membri dell’UE.

Certo se si guarda all’Italia, ci si rende conto che c’è ancora molto da fare.

Ed infatti, sia che si affronti il tema delle ADR, sia che si esamini quello più specifico dell’ODR, il fulcro del discorso è e resta quello del cambio di prospettiva di tutto ciò che riguarda la composizione delle controversie. Quando ascoltiamo il grido delle imprese e dei cittadini che si lamentano della giustizia negata (se non altro perché troppo lenta), quando analizziamo i dati che ci dicono che gli investitori stranieri hanno paura di portare in Italia le proprie attività imprenditorialia causa di tali carenze, nessuno può voltarsi dall’altro lato. Il legislatore nazionale sta facendo qualche passo in avanti, ma è ancora troppo poco nell’ottica della effettiva risoluzione dei problemi. Occorre tuttavia anche uno sforzo – che presuppone un ampliamento delle competenze – da parte degli avvocati che, quali primi e più prossimi operatori del diritto, devono sempre più essere disposti a modificare la propria visione della composizione delle liti, che non può e non deve passare per forza attraverso la giustizia ordinaria. Per questo occorre una nuova visione e lo sviluppo di nuove competenze e professionalità, che siano in grado di diffondere tra i cittadini e le imprese la cultura delle ADR, prima ancora di tutti i possibili strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, affinché questi ultimi possano essere effettivamente utilizzati con successo.

In tal senso, in Italia la strada è ancora in salita, ma dobbiamo arrivare a metterci al passo dei nostri partner commerciali che da più tempo e meglio di noi hanno compreso la centralità di questo tema.

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