Il diritto alla salute nell’era digitale: profili costituzionalistici

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1. La salute nell’era digitale: la prospettiva del diritto costituzionale

Nell’esame dei mutamenti del diritto positivo e dei paradigmi della scienza giuridica indotti dall’evoluzione tecnologica si riscontrano aspetti di continuità e di discontinuità con il passato.
Per un verso, com’è stato detto, «hardware, software e reti telematiche non sono “più tecnologia” di quanto lo siano la carta, la penna o lo stesso linguaggio (tecnologia del pensiero)» (G. Pascuzzi, 2010, 11). L’uomo ha sempre avuto a che fare con la tecnica e, dunque, con quel meta-discorso sulla tecnica che è appunto la tecnologia; in diversi casi, pertanto, problemi apparentemente nuovi possono essere risolti attingendo agli strumenti e alle categorie tradizionali della scienza giuridica.
Per altro verso, non si possono trascurare le straordinarie potenzialità e i formidabili rischi delle odierne tecnologie; in particolare, per quanto qui interessa, di quelle digitali. Si tratta di aspetti capaci di incidere anche sulle dinamiche ordinamentali se, com’è stato ricordato ancora di recente, le tecnologie «più progredite e pervasive» finiscono con l’affievolire i «fattori identitari» dello Stato, producendo forme di «deterritorializzazione» e di «atemporalità», ovverosia di «inusitata svalutazione delle coordinate spaziotemporali, imposta dalla necessità, tipica della nostra epoca, di essere “istantanei”» (P. Costanzo, 2012, 8 ss.). In tale dimensione, anche il paradigma principe dello ius publicum europaeum, quello della sovranità, non può che subire una sostanziale «ridefinizione» dinanzi alla tecnologia digitale, che ignora «il formante territoriale per strutturarsi in un mondo basato, invece, su reti, domini e host» (ivi, 21).
Benché, com’è ovvio, la crisi della sovranità e degli altri principi e istituti tradizionali del diritto pubblico non sia stata determinata esclusivamente dall’avvento di Internet o dallo sviluppo delle tecnologie digitali, tali fenomeni hanno però esasperato tendenze in atto nelle dinamiche evolutive degli ordinamenti statali.
La premessa da cui, pertanto, occorre muovere è che se non tutte le questioni relative ai rapporti tra diritto e tecnologia sono nuove, davvero nuovo è, il più delle volte, il modo di porsi di questioni vecchie.
Anche per quanto riguarda l’impiego degli strumenti informatici nel settore sanitario si deve rilevare, innanzitutto, l’evidente «ambivalenza» della tecnologia digitale (ivi, 26): da un lato, come subito si dirà, i mezzi della sanità elettronica (eHealth) possono agevolare in modo notevole l’accesso alle cure e contribuire ad accrescere l’efficienza e la sostenibilità del settore sanitario; dall’altro lato, essi comportano considerevoli rischi per la privacy dei pazienti, che a sua volta è condizione di tutela di altri diritti fondamentali costituzionalmente garantiti. L’approccio alla tematica in questione richiede, pertanto, il mantenimento di un difficile equilibrio tra opposte istanze: com’è stato scritto, infatti, un componimento ragionevole del rapporto tra diritto e nuove tecnologie non può risolversi in una mera idealizzazione dell’universo digitale (G. Camera-O. Pollicino, 2010, 7 s.), nel quale benefici e pericoli sono strettamente intrecciati e non si può inseguire i primi trascurando i secondi, così come, d’altro canto, sarebbe assurdo pensare di rinunciare del tutto ai primi per paura dei secondi.
L’attuale programma delle iniziative governative in ambito di eHeatlh, che si muove nel quadro di modernizzazione dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini previsto dall’Agenda digitale italiana, è ricco e ambizioso, come subito si vedrà, mirando a perseguire, attraverso l’impiego delle Information and Communication Technologies al settore sanitario, un migliore bilanciamento «tra l’esigenza di maggiore qualità delle prestazioni e un oculato impiego delle risorse disponibili» (cfr. «Presentazione delle iniziative eHealth in Italia», consultabile sul sito www.salute.gov.it).
D’altro canto, l’ambivalenza dell’eHealth comporta la necessità di risolvere continui conflitti tra valori costituzionali, che devono essere affrontati con la consueta tecnica del bilanciamento, la cui attualità e congenialità all’odierno contesto tecnologico rappresentano i segni della continuità di cui sopra si discorreva. Lo strumento del bilanciamento non nasce, infatti, per dirimere conflitti in contesti tecnologici, ma ben si adatta anche a questi.
La discontinuità si coglie, invece, soprattutto negli esiti ai quali l’applicazione del canone della ragionevolezza conduce i bilanciamenti che hanno luogo nella peculiare dimensione della sanità elettronica, laddove l’analisi costi/benefici è resa difficile dall’impossibilità di calcolare con certezza i primi e di ponderare con sufficiente attendibilità i secondi.
Quali conseguenze può avere, soprattutto nel lungo periodo, la dispersione di dati sensibili nell’oceano della Rete? E quali sono i vantaggi specifici che il completo monitoraggio delle condizioni di un paziente può assicurare alla cura della sua salute e a quella della collettività?
E si possono soltanto accennare questioni complesse, che pure verranno lambite dalle riflessioni che si svolgeranno in questa sede, come quelle relative all’esatta natura dei beni giuridici in gioco: cosa si intende perseguire, in particolare, con l’applicazione sempre più pervasiva delle tecnologie digitali al settore sanitario? Il mero prolungamento dell’esistenza biologica, una reale condizione di benessere del soggetto, il progresso della scienza medica attraverso una più ampia condivisione dei dati o la riduzione della spesa sanitaria senza alcun vantaggio (o addirittura con qualche eventuale svantaggio) per la qualità dei servizi erogati?
Nel complesso, se l’incertezza è la cifra caratterizzante i bilanciamenti nel settore della sanità elettronica, occorre individuare un criterio residuale utile ad orientare l’interprete nella composizione di quei conflitti i cui tratti si presentino particolarmente indefiniti. Al termine dell’analisi, si tenterà di tracciare i connotati di tale criterio coerentemente con i principi fondanti la democrazia costituzionale.

2. Il carattere pervasivo degli strumenti di eHealth e l’obiettivo dell’empowerment

Nell’intervento conclusivo della seconda giornata della sanità elettronica sul tema «L’innovazione digitale per la sostenibilità del SSN», svoltasi nell’ambito del Forum della Pubblica amministrazione 2012 (i cui interventi sono scaricabili all’indirizzo http://iniziative.forumpa.it/expo12/convegni/l-innovazione-digitale-la-sostenibilita-del-ssn), il Ministro della salute ha evidenziato, tra gli altri, due aspetti dai quali può utilmente prendere avvio una riflessione costituzionalistica sul tema dell’eHealth.
Il primo è il carattere fortemente pervasivo della sanità elettronica.
Non soltanto le risorse sicuramente qualificabili come strumenti di eHealth, come i centri unici di prenotazione, le ricette elettroniche, le certificazioni on line, la digitalizzazione dei referti, il fascicolo sanitario elettronico o la tessera sanitaria, si collocano, ormai, a pieno titolo nella cornice strategica del sistema informativo sanitario, ma, senza il supporto dell’eHealth, alcune frontiere ormai acquisite o in via di acquisizione della stessa sanità, come quella dell’assistenza domiciliare o quella della personalizzazione del trattamento sanitario, risulterebbero difficilmente attingibili o del tutto inaccessibili in società popolose e complesse come quelle odierne.
A ciò si aggiunga che la sperimentazione dei mezzi informatici ed elettronici consente di immaginare riforme volte a migliorare l’efficienza del sistema sanitario e a ridurne i costi, nella logica della spending review. In tale prospettiva, ad esempio, la riforma del regime dell’intra moenia, il sistema di erogazione di prestazioni sanitarie al di fuori del normale orario di lavoro dai medici ospedalieri, o del sistema di copayment, la compartecipazione dell’utente alla spesa sanitaria, possono ritrovare un utile supporto negli strumenti di eHeatlh.
Riguardo al primo ambito, si pensi a quanto previsto dall’art. 2 del decreto-legge n. 158/2012 (c.d. «decreto Balduzzi»), convertito con modificazioni in legge n. 189/2012, ovvero che le regioni e le province autonome nelle quali siano presenti aziende sanitarie prive di spazi per l’esercizio dell’attività libero-professionale, possono autorizzare l’adozione di un programma sperimentale che preveda lo svolgimento delle stesse attività, in via residuale, presso gli studi privati di professionisti collegati in rete, previa sottoscrizione di una convenzione annuale rinnovabile tra il professionista interessato e l’azienda sanitaria di appartenenza, sulla base di uno schema tipo approvato con accordo sancito dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.
Il medesimo articolo stabilisce che le regioni e le province autonome devono garantire, anche attraverso proprie linee guida, che le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico gestiscano, con integrale responsabilità propria, l’attività libero-professionale intramuraria, al fine di assicurarne il corretto esercizio. E prevede, tra le modalità di svolgimento della predetta attività, tra l’altro, l’adozione, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, di sistemi e di moduli organizzativi e tecnologici che consentano il controllo dei volumi delle prestazioni libero-professionali, che non devono superare, globalmente considerati, quelli eseguiti nell’orario di lavoro e la predisposizione e l’attivazione, entro il 31 marzo 2013, da parte delle regioni e delle province autonome ovvero, su disposizione regionale, del competente ente o azienda del Servizio sanitario nazionale, di una infrastruttura di rete per il collegamento telematico, in condizioni di sicurezza, tra l’ente o l’azienda e le singole strutture nelle quali vengono erogate le prestazioni di attività libero-professionale intramuraria, interna o in rete.
Si statuisce, poi, che la disposizione regionale, precisando le funzioni e le competenze dell’azienda sanitaria e del professionista, preveda l’espletamento, in via esclusiva, del servizio di prenotazione, l’inserimento obbligatorio e la comunicazione, in tempo reale, all’azienda sanitaria competente dei dati relativi all’impegno orario del sanitario, ai pazienti visitati, alle prescrizioni ed agli estremi dei pagamenti, anche in raccordo con le modalità di realizzazione del fascicolo sanitario elettronico.
Come si vede, la nuova disciplina dell’attività libero-professionale intramuraria trova un suo segmento essenziale negli strumenti della sanità elettronica (il collegamento in rete degli studi privati di professionisti, i sistemi e i moduli tecnologici di controllo delle prestazioni libero-professionali, l’infrastruttura di rete per il collegamento telematico tra l’ente o l’azienda e le singole strutture nelle quali vengano erogate prestazioni di attività libero-professionale intramuraria).
In tema di copayment, il progetto di passaggio dal sistema dei ticket a quello della franchigia, attualmente in corso di elaborazione, necessiterebbe del supporto di un’adeguata infrastruttura informatica e dell’eventuale potenziamento della tessera sanitaria.
Il secondo aspetto degno di considerazione, evidenziato ancora dal Ministro della salute nell’occasione sopra richiamata, è quello che viene rappresentato con il termine inglese, difficilmente traducibile, di «empowerment», impiegato per denotare sia un particolare processo virtuoso di evoluzione di un individuo o di un’organizzazione sociale sia la stessa meta ultima di tale processo.
Usando la definizione proposta da Nina Wallerstein, fatta propria dall’Health Evidence Network [network di organismi tecnici e partners finanziari organizzato dal World Health Organization, Regional Office for Europe (WHO/EURO), Ufficio europeo della Organizzazione mondiale della sanità, che comprende agenzie delle Nazioni unite e che ha come scopo quello di fornire ai soggetti istituzionali preposti all’assunzione delle decisioni in materia di salute pubblica informazioni di politica sanitaria fondate su prove di efficacia: cfr. A. Dumitrescu-A. Granados-J. Wallace-S. Watson, 2006, 2 s.], per empowerment si può intendere «un processo dell’azione sociale attraverso il quale le persone, le organizzazioni e le comunità acquisiscono competenza sulle proprie vite, al fine di cambiare il proprio ambiente sociale e politico per migliorare l’equità e la qualità di vita» (N. Wallerstein, 2006). Tale concetto trova una declinazione significativa in ambito sanitario.
Da rilevazioni empiriche si è appurato, infatti, che la domanda di prestazioni sanitarie si caratterizza oggi per alcuni elementi relativamente nuovi ma sempre più ricorrenti come l’esigenza di accesso diretto a informazioni sanitarie «autorevoli, personalizzate e immediatamente utilizzabili»; un desiderio di «acquisire maggior capacità di controllo sulle proprie condizioni di salute anche attraverso una diretta gestione dei propri dati e delle varie opzioni diagnostiche e terapeutiche disponibili»; il bisogno di «usufruire di nuove opportunità di relazione (più immediate e dirette, nonché informali) con le strutture sanitarie e con i professionisti»; la volontà di «rivestire un ruolo più attivo nei network di assistenza anche attraverso il confronto delle proprie esperienze con quelle altrui in una logica di web 2.0» (L. Buccoliero, 2010, 4).
Tutti questi aspetti trovano una sintesi nel concetto più specifico di patient empowerment, inteso come quel «processo di sviluppo personale per cui il paziente/individuo viene dotato di conoscenza, capacità e consapevolezza che gli consentano (in tutto o in parte) di autodeterminarsi in relazione alla propria salute, nell’ambito di un nuovo processo in cui il professionista sanitario può divenire, a discrezione del paziente, un facilitatore che opera all’interno di una relazione di partnership, non più di autorità» (E. Bellio-L. Buccoliero-A. Prenestini, 2009, 413).
Le iniziative di eHealth utili nella prospettiva del patient empowerment sono quelle relative alla gestione e alla condivisione del dato clinico del paziente e quelle consistenti, più in generale, nell’adozione di tecnologie web funzionali all’erogazione di servizi innovativi per il cittadino (L. Buccoliero, 2010, 5 ss.).
La World Health Organization in diverse occasioni ha riconosciuto il ruolo dell’empowerment di precondizione della salute (si vedano, ad esempio, la Dichiarazione di Alma Ata del 1978, la Carta di Ottawa del 1986, la Dichiarazione di Jakarta del 1998, la Carta di Bangkok del 2005); e, in ambito nazionale, analoghi riconoscimenti si rinvengono già nel Piano Nazionale Sanitario 2006-2008.
L’acquisizione di consapevolezza da parte del paziente e della comunità di pazienti di poter incidere sulle proprie condizioni di salute è, dunque, intesa sempre più come un fattore essenziale di sviluppo del sistema sanitario e, come ha rilevato ancora il Ministro della salute, l’applicazione della tecnologia digitale può agevolare notevolmente il corso di tale processo virtuoso.

3. Il carattere inclusivo della sanità elettronica e la sua funzionalizzazione al pieno sviluppo della persona umana

Il concetto di empowerment consente di dare all’eHealth una precisa collocazione nella dimensione della democrazia costituzionale. Si può, infatti, affermare ragionevolmente che il processo di empowerment definisce un percorso della sanità elettronica coerente con il dettato degli artt. 3 e 32 Cost., e più in generale con l’intera trama dei principi fondamentali riconosciuti dalla Carta repubblicana.
La funzionalizzazione degli strumenti di eHealth alla realizzazione di un percorso che consenta al paziente di acquisire conoscenza, capacità e consapevolezza tali da garantirgli una condizione di autodeterminazione relativamente alle proprie condizioni di salute implica il riconoscimento della dimensione comunitaria e del carattere necessariamente inclusivo del servizio sanitario, aspetti che la stessa sanità elettronica può e deve contribuire a valorizzare.
Per chiarire il rapporto intercorrente tra sanità elettronica, patient empowerment e carattere inclusivo del servizio sanitario occorre premettere che il bene salute, inteso dalla Costituzione tanto come «fondamentale diritto dell’individuo» quanto come «interesse della collettività», può trovare tutela in modi diversi. Ed è dato rinvenire, a ben vedere, modalità di erogazione dei servizi utili a soddisfare tale diritto più idonee di altre a consentire sia il conseguimento di un ragionevole bilanciamento tra i valori costituzionale in gioco sia una più soddisfacente gestione delle risorse disponibili.
Per meglio chiarire quanto si viene argomentando appare utile riprendere la classica distinzione tra beni esclusivi, beni non esclusivi e beni inclusivi (L. Lombardi Vallauri, 1981, 457 ss.): i primi sono quei beni il cui godimento da parte di un soggetto esclude inevitabilmente gli altri (ad esempio il cibo); non esclusivi quelli il cui possesso e la cui fruizione da parte di qualcuno non impediscono il godimento degli stessi da parte di altri (ad esempio, la conoscenza); inclusivi quei beni il cui godimento implica necessariamente la fruizione degli stessi da parte di altri (ad esempio l’appartenenza ad una comunità). I beni di quest’ultimo tipo hanno natura relazionale; per essi l’esclusività della fruizione appare del tutto impensabile.
Tale classificazione, pensata per i beni, è stata estesa anche ai comportamenti, nella convinzione che ogni bene, anche a prescindere dalla sua “naturale” predisposizione, possa essere configurato come esclusivo, non esclusivo o inclusivo in conseguenza dell’atteggiamento assunto dal fruitore del bene stesso: così, ad esempio, un bene naturalmente esclusivo come il pane può diventare non esclusivo nel contesto di una mostra sulla storia della panificazione, nella quale venga esposto come prodotto culturale.
La distinzione può essere utilmente applicata, seppure con qualche precisazione, anche ai servizi. È vero che il concetto di servizio ha sempre una natura relazionale poiché ogni servizio viene erogato almeno da un soggetto a beneficio di un altro; ma è vero, altresì, che talora la prestazione di un servizio nei confronti di un beneficiario esclude inevitabilmente altri possibili destinatari dello stesso, talaltra, invece, non esclude e, in qualche altro caso, infine, la presenza di altri beneficiari del servizio costituisce un valore aggiunto o persino una condizione indispensabile per una soddisfacente fruizione del servizio medesimo da parte di ciascuno. Un esempio emblematico di quest’ultimo tipo di servizio è quello dell’istruzione (A. Morelli, 2012, 5 ss.).
La configurazione come servizi inclusivi delle prestazioni utili alla soddisfazione di un bisogno costituzionalmente garantito si traduce nella valorizzazione della dimensione comunitaria di erogazione dei servizi medesimi. Nell’ambito della sanità interventi orientati in tal senso sono, ad esempio, quelli diretti a tutelare la salubrità dell’ambiente, bene inclusivo per eccellenza, e quelli intesi a promuovere una diffusa educazione alla salute, che ovviamente trovano prevalentemente (anche se non esclusivamente) nelle comunità scolastiche luoghi congeniali di svolgimento.
La valorizzazione del carattere inclusivo dei servizi destinati all’esercizio dei diritti sociali è una risposta ragionevole alla pretesa universalistica riscontrabile nelle previsioni normative costituzionali che prevedono tali situazioni giuridiche (si pensi soltanto, per quanto interessa in questa sede, al fatto che l’art. 32 Cost. riconosce il diritto fondamentale alla salute non al cittadino, ma all’«individuo»: sulla riconducibilità del diritto in questione e, più in generale, di tutti i diritti sociali alla categoria dei diritti inviolabili si rinvia, per tutti, a D. Bifulco, 2003).
Benché non si possa certo affermare che la Costituzione riconosce e promuove soltanto beni e servizi inclusivi, appare tuttavia condivisibile l’autorevole opinione secondo la quale dalla stessa Carta repubblicana sarebbe possibile trarre una «indicazione metodologica» in merito al difficile compito imposto dalla logica dell’ordinamento costituzionale di trovare, nella distribuzione delle risorse disponibili, un ragionevole equilibrio tra libertà ed eguaglianza: secondo tale indicazione, occorrerebbe perseguire la «massima espansione possibile dei beni “inclusivi” nell’ambito di un sistema economico che consenta comunque ai soggetti di acquisire e godere di beni esclusivi senza preventive limitazioni» (G. Silvestri, 2009, 101).
In conclusione sul punto si può, dunque, sostenere che, nel passaggio dall’astratto riconoscimento costituzionale del diritto alla salute come situazione giuridica universale alla concreta garanzia e promozione di tale situazione, l’indirizzo che deve essere seguito dai pubblici poteri è quello di valorizzare il più possibile le modalità inclusive di erogazione dei servizi, perseguendo pur sempre la migliore qualità degli stessi.
Gli strumenti di eHealth consentono di valorizzare la dimensione comunitaria e relazionale e, dunque, il carattere inclusivo del servizio sanitario: si pensi, ad esempio, alle declinazioni «2.0» del web – come i forum e i social network – che offrono, com’è stato detto, un «ineguagliabile potenziale di “empowerment” al “navigatore” che sempre più spesso diviene parte attiva nella generazione di contenuti e nello scambio di esperienze» (L. Buccoliero, 2010, 9).
Più in generale, è proprio il modello della Rete a tradurre un paradigma strutturalmente relazionale. In tale prospettiva, l’applicazione degli strumenti di eHealth alla sanità potenziano naturalmente la vocazione inclusiva di quest’ultima, concorrendo all’attuazione del pieno sviluppo della persona umana al quale l’art. 3 Cost. indirizza l’azione dei pubblici poteri.

4. L’eHealth nel gioco dei bilanciamenti tra valori costituzionali

Se quello che si è appena rappresentato è, per così dire, il “volto buono” della sanità elettronica, esiste però, com’è noto, anche un “volto cattivo”, un lato oscuro, che non si può trascurare.
La grande espansione degli strumenti di eHealth comporta, infatti, sia formidabili vantaggi sia notevoli rischi per la privacy e per la sicurezza dei pazienti. Tale aspetto emerge, unitamente ad una pregevole attenzione per il tema, dalla più recente disciplina in materia di fascicolo sanitario elettronico, introdotta dal decreto-legge n. 179/2012, recante «Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese».
Definito come «l’insieme dei dati e documenti digitali di tipo sanitario e sociosanitario generati da eventi clinici presenti e trascorsi, riguardanti l’assistito», il fascicolo sanitario elettronico deve essere istituito dalle regioni e dalle province autonome, «nel rispetto della normativa vigente in materia di protezione dei dati personali» (art. 12, commi 1 e 2).
Diverse le finalità di tale strumento: «prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione»; «studio e ricerca scientifica in campo medico, biomedico ed epidemiologico»; «programmazione sanitaria, verifica della qualità delle cure e valutazione dell’assistenza sanitaria» (art. 12, comma 2, lett. a-c). Tali finalità, com’è evidente, traducono le due anime della salute alle quali fa riferimento l’art. 32 Cost.: quella del diritto fondamentale dell’individuo e quella dell’interesse della collettività. A tali anime se ne può forse aggiungere una terza, quella legata alla ricerca scientifica in campo medico, che, tuttavia, si presenta strettamente correlata alla stessa salute pubblica.
In relazione alle diverse finalità di cui sopra, il decreto prevede forme differenziate di tutela della riservatezza degli assistiti.
La consultazione dei dati e dei documenti presenti nel fascicolo sanitario elettronico per finalità di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione può essere realizzata soltanto con il consenso dell’assistito e «sempre nel rispetto del segreto professionale, salvo i casi di emergenza sanitaria secondo modalità individuate a riguardo»; si precisa, inoltre, che il mancato consenso non pregiudica comunque il diritto all’erogazione della prestazione sanitaria.
Per quanto riguarda, invece, gli accessi al fascicolo motivati da ragioni di studio, di ricerca o per la programmazione sanitaria, la verifica della qualità della cure e la valutazione dell’assistenza sanitaria, si prevede che tali finalità siano perseguite dalle regioni e dalle province autonome, nonché dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali e dal Ministero della salute «nei limiti delle rispettive competenze attribuite dalla legge, senza l’utilizzo dei dati identificativi degli assistiti e dei documenti clinici presenti nel FSE, secondo livelli di accesso, modalità e logiche di organizzazione ed elaborazione dei dati». Allo scopo si prescrive l’adozione, entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge, di un apposito regolamento approvato con decreto del Ministero della salute e del Ministro delegato per l’innovazione tecnologica, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, acquisito il parere del Garante per la protezione dei dati personali. Tale regolamento, «in conformità ai principi di proporzionalità, necessità e indispensabilità nel trattamento dei dati personali», dovrà stabilire i contenuti del fascicolo sanitario elettronico, i sistemi di codifica dei dati, le garanzie e le misure di sicurezza da adottare nel trattamento dei dati personali nel rispetto dei diritti dell’assistito, le modalità e i livelli diversificati di accesso al fascicolo, le definizione e le relative modalità di attribuzione di un codice identificativo univoco dell’assistito che non consenta l’identificazione diretta dell’interessato, i criteri per l’interoperabilità del fascicolo a livello regionale, nazionale ed europeo, nel rispetto delle regole tecniche del sistema pubblico di connettività.
Il decreto introduce, infine, altre garanzie per la privacy degli assistiti: si prevede sempre l’acquisizione del parere del Garante della privacy per l’adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri con il quale si possono istituire sistemi di sorveglianza e registri di mortalità, di tumori e di altre patologie, di trattamenti costituiti da trapianti di cellule e tessuti e trattamenti a base di medicinali per terapie avanzate o prodotti di ingegneria tessutale e di impianti protesici; il parere del Garante è richiesto anche per l’approvazione del regolamento con il quale vengono individuati, sempre in conformità alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali, i soggetti che possono avere accesso ai registri di cui sopra e i dati che essi possono conoscere, nonché le misure per la custodia e la sicurezza dei dati; si precisa, inoltre, che i contenuti del suddetto regolamento devono informarsi ai principi di pertinenza, non eccedenza, indispensabilità e necessità di cui agli artt. 3, 11 e 22 del Codice in materia di protezione dei dati personali.
Diverse, dunque, le cautele previste da tale normativa, che recepisce solo in parte le indicazioni fornite in materia dallo stesso Garante per la privacy, il quale già con delibera del 5 marzo 2009 aveva adottato le Linee guida in tema di fascicolo sanitario elettronico e di dossier sanitario [la distinzione tra fascicolo sanitario e dossier sanitario veniva fondata sulla circostanza che il primo è formato da diversi titolari del trattamento operanti più frequentemente, ma non esclusivamente, in un medesimo ambito territoriale (ad esempio, un’azienda sanitaria, un laboratorio clinico privato operanti nella medesima regione o area vasta), mentre il secondo è costituito presso un organismo sanitario in qualità di unico titolare del trattamento (ad esempio, un ospedale o una clinica privata): in tema, L. Cuocolo, 2010, 227 ss.].
Pur facendo salva la possibilità di prevedere, a livello legislativo, ulteriori finalità per gli strumenti in esame, le Linee guida affermavano, in particolare, che, «a garanzia dell’interessato», le finalità perseguite dovevano essere ricondotte solo alla «prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione dell’interessato medesimo, con esclusione di ogni altra finalità (in particolare, per le attività di programmazione, gestione, controllo e valutazione dell’assistenza sanitaria, che possono essere, peraltro, espletate in vari casi anche senza la disponibilità di dati personali), ferme restando eventuali esigenze in ambito penale». Tali finalità sono ora espressamente previste dal decreto-legge n. 179/2012, ma con tutte le cautele che si sono richiamate.
Nel complesso, si può concludere che il conflitto tra salute e riservatezza esige l’adozione di criteri di risoluzione diversi in base alla specifica connotazione che il bene salute assume di volta in volta, secondo un approccio case by case tipico della logica del bilanciamento tra valori.
Quando è in gioco la salute come interesse della collettività, tale bene appare di regola recessivo rispetto al diritto alla riservatezza, che, come si è detto, in diversi casi costituisce spesso il veicolo di altri diritti costituzionali di pari rango. Eventuali ribaltamenti di prospettiva possono avere luogo comunque con legge e sempre entro i limiti imposti dal rispetto della persona umana (esattamente come per i trattamenti sanitari obbligatori).
Quando, invece, la salute rileva come contenuto di un diritto fondamentale il confronto con la privacy ha luogo su basi diverse. Anche in questi casi, tuttavia, il principio atto a dirimere i conflitti è quello del consenso del soggetto interessato (come si evince chiaramente dalle Linee guida in riferimento al trattamento dei dati da inserire nel fascicolo sanitario elettronico).
Non si vuole certo sostenere la supremazia, in astratto, della riservatezza sulla salute, che significherebbe, in definitiva, negare la natura di diritto fondamentale della situazione giuridica di cui all’art. 32 Cost. (in tal senso, A. Ruggeri, 2009, 45 ss.); e, tuttavia, sembra potersi individuare negli orientamenti che ispirano la disciplina sopra richiamata una sorta di presunzione relativa a favore della privacy.
Tale criterio risulta legittimato dal particolare contesto nel quale i bilanciamenti hanno luogo, quella dimensione tecnologica che, come si è detto, prospettando rischi di formidabile portata per taluni diritti, impone di ridefinire i termini di questioni classiche del diritto costituzionale, imponendo di cambiare punto di vista per trovare le soluzioni più adeguate alla tutela della dignità umana.
Quanto detto sopra non contraddice l’affermazione relativa alla congenialità del processo d’informatizzazione del servizio sanitario ai principi costituzionali in materia di salute.
È noto, infatti, che la logica del compromesso ispira le dinamiche istituzionali dello Stato democratico; in tale prospettiva, la tutela della privacy e degli altri diritti fondamentali che corrono rischi nello sviluppo di tale processo definisce gli argini entro cui può continuare a scorrere il fiume di un progresso compatibile con (se non orientato verso i) principi della democrazia costituzionale.
Gli strumenti di eHealth offrono grandi opportunità e ad essi si guarda oggi con speranza anche, e soprattutto, nell’impellenza di ridurre la spesa sanitaria senza costi per la qualità e la diffusione dello stesso servizio sanitario.
D’altro canto, come ci insegna l’esperienza, le previsioni normative non bastano e in sede di effettiva attuazione delle prescrizioni legislative in materia di sanità elettronica il rischio è quello di accentuare le condizioni di disparità tra regioni dotate di diverse risorse e capacità. Peraltro, non è affatto semplice definire cosa rientri (o, meglio, cosa debba rientrare) esattamente di questa nuova dimensione della sanità elettronica nei contenuti di quei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che, a norma dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. devono essere garantiti (dal legislatore statale) su tutto il territorio nazionale (in tema si rinvia ora, anche per ulteriori riferimenti, a L. Trucco, 2012).
Il pericolo è sempre quello insito in ogni avanzamento tecnologico: la disomogenea distribuzione delle infrastrutture e delle risorse rischia di creare le basi di un nuovo digital divide che accentui le diseguaglianze tra i diversi ambiti territoriali nazionali, con evidenti, inevitabili ricadute sulla garanzia del diritto alla salute.
In questo campo – quello dell’effettività – si misurano, in definitiva, la resa dei principi e l’adeguatezza delle iniziative politiche all’ideale di sviluppo della persona umana indicato dalla Costituzione.

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