Alcune osservazioni (confuse e parziali) qualche settimana dopo l’ordinanza Yahoo

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1. Sebbene siano passate alcune settimane dall’ordinanza del tribunale di Roma (sezione specializzata per la proprietà intellettuale) sulla responsabilità del motore di ricerca Yahoo, il dibattito suscitato dalla decisione non pare essere sopito e pare possa offrire lo spunto per ritornare a discutere della responsabilità degli intermediari di internet.

Sebbene si tratti di un provvedimento cautelare, la motivazione è molto ampia e ricca di richiami e suggestioni che spaziano dalla Carta di Nizza alla giurisprudenza statunitense, inglese e francese.

Un provvedimento, quindi, non comune, frutto della penna di un giudice ben noto ai cultori della proprietà intellettuale per la sua serietà e la sua preparazione.

Eppure le motivazioni, di là dalla suggestiva ricostruzione offerta nell’ordinanza, non convincono del tutto.

2. Innanzi tutto, non sembra condivisibile la riconducibilità dell’attività posta in essere dai motori di ricerca nell’alveo del caching, disciplinato dal’art. 15 D. Lgs. 70/2003. Il giudice romano, correttamente, osserva che in Italia – a differenza di altri ordinamenti europei – si è scelto espressamente di non allargare l’ambito di applicazione oggettiva della direttiva e che, quindi, non esiste una norma che disciplini l’attività dei motori di ricerca.

Il Tribunale romano, in via di interpretazione analogica, ritiene però che quella dei motori di ricerca sia un’attività di caching.

Preliminarmente non può non notarsi che, tra le attività prese in considerazione dalla direttiva comunitaria, il caching (o memorizzazione temporanea) è quella che ha meno interessato i tribunali nazionali.

L’art. 15 stabilisce testualmente che nello svolgimento di «un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta».

Davvero i motori di ricerca svolgono un’attività di caching, così come definita nella direttiva comunitaria e, successivamente, nel decreto di recepimento? Qualche dubbio, invero, pare legittimo.

Proviamo a tracciare le analogie, che, verosimilmente, hanno determinato le conclusioni del Tribunale romano (forse indotto anche dalle difese delle società convenute).

I motori di ricerca, in effetti, sembrerebbero realizzare una memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di informazioni fornite da un soggetto terzo (il destinatario delle informazioni). Allo stesso modo, potrebbe forse ritenersi che, lato sensu, vi sia una trasmissione di tali informazioni.

Lascia, invece, perplessi, la finalità di tale comunicazione, che, stando a quando afferma la norma, servirebbe a «rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta». Tecnicamente, la richiesta formulata ad un motore di ricerca, non è successivamente inoltrata ad altri soggetti, atteso che gli utenti scelgono, tra una serie di risultati della ricerca, il link (ossia il sito internet) verso il quale vogliono essere indirizzati.

Provando a ragionare sulle altre attività disciplinate dalla direttiva e dal decreto di recepimento, non pare possibile ricondurre l’attività dei motori di ricerca all’hosting, di cui all’art. 16 D. Lgs. 70/2003. Tale soluzione, invero, è stata accolta in alcuni decisioni straniere; tuttavia, l’hosting consiste in una memorizzazione non temporanea (in contrapposizione col caching) e, pertanto, non dovrebbe interessare una memorizzazione temporanea, che avviene a richiesta del destinatario del servizio (in genere, il gestore di un sito internet ossia il soggetto che sceglie i contenuti da diffondere).

Maggiori analogie sono, invece, riscontrabili con l’attività di semplice trasporto (mere conduit, riprendendo la terminologia della direttiva comunitaria): tale attività consiste «nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione». Il mere conduit, poi, include anche «la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo».

In questa seconda area, è forse possibile far rientrare anche l’attività svolta dai motori di ricerca, così come affermato – in talune occasioni – dalla giurisprudenza transalpina. A parere di chi scrive, infatti, sia nel caching che nel mere conduit la memorizzazione è automatica ed intermedia ed è, comunque, limitata nel tempo (transitoria nel mere conduit, temporanea nel caching). Nel caso del mere conduit, però, non è necessario che vi sia l’inoltro ad un altro soggetto, il che, come si osservava, costituisce un limite nell’applicazione alla fattispecie della norma sul caching.

In definitiva, volendo ricorrere all’analogia, pare che l’attività dei motori di ricerca si avvicini più al semplice trasporto che alla memorizzazione temporanea.

3. Tuttavia, anche volendo ammettere che l’attività di ricerca sia assimilabile al caching, resta un ulteriore interrogativo.

L’art. 15 D. Lgs. 70/2003 prevede che il provider, nel caso di caching, non possa essere responsabile a condizione che:

(1)   «non modifichi le informazioni;

(2)   si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni;

(3)   si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore;

(4)   non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni;

(5)   agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione».

Sulla scorta dell’elenco riportato (e, ancora una volta, accogliendo l’inquadramento nel regime del caching), è possibile analizzare la condotta di Yahoo e valutarne la sua eventuale responsabilità.

Nel caso di specie risulta pacifico, anche perché non è stato espressamente lamentato dalla parte attrice, che la società resistente non abbia modificato le informazioni e si sia conformata alle condizioni di accesso alle stesse. Parimenti non risulta contestato che Yahoo non si sia conformata alle norme di aggiornamento delle informazioni o che sussistano violazioni nell’uso della tecnologia.

Appare evidente, allora, che la violazione che Yahoo avrebbe commesso dovrebbe rientrare nella lett. e) del comma 1 dell’art. 15, consistendo nella mancata rimozione delle informazioni o nella disabilitazione dell’accesso alle stesse. Su questo aspetto si ritornerà a breve, dopo aver precisato alcuni aspetti che paiono prodromici.

Il punto della decisione che lascia maggiormente perplessi, aprendo il campo ad un’interpretazione estensiva che rischia addirittura di minare gli obiettivi della direttiva comunitaria, è infatti un altro.

Nella pronuncia che si commenta si afferma che «non vi è contestazione tra le parti circa la illiceità degli atti di pirateria digitale in sé, in quanto in violazione dei diritti di proprietà intellettuale».

Questo aspetto, che anche la pronuncia pare voler derubricare (ancora testualmente: «la contestazione verte piuttosto sulla esenzione o no da responsabilità del gestore del motore di ricerca quale intermediario»), merita attenzione, giacché rischia di configurare in capo ai motori di ricerca (e, più in generale, in capo a tutti gli ISP) una forma di responsabilità in re ipsa – verrebbe da dire una forma di natura assoluta – per il solo fatto di esercitare una determinata attività.

Probabilmente, si tratta di una questione che è sfuggita ai primi commentatori: tuttavia, in che modo Yahoo potrebbe aver confutato la liceità o l’illiceità di un contenuto distribuito da un terzo? Un terzo, sia detto espressamente, con il quale il motore di ricerca non è legato da un rapporto contrattuale e verso il quale non ha, né a titolo contrattuale né extracontrattuale, alcun obbligo di controllo, garanzia o sorveglianza.

In termini ancora più elementari, Yahoo è forse nella condizione di conoscere se il soggetto che distribuisce l’opera cinematografica, oggetto della controversia, è titolare o meno di un diritto di distribuzione della stessa?

E ancora, come potrebbe un ISP difendersi dall’addebito che un’opera diffusa su internet – all’interno di un sito internet, gestito da un terzo – è illecita? Ma, e la questione anticipa ovviamente la precedente, per quale motivo dovrebbe difendersi da un simile addebito?

4. Il problema della mancata contestazione da parte della società resistente viene in rilievo anche nelle conclusioni della decisione, dove si afferma che non sarebbe stato confutato che, attraverso il motore di ricerca, “alla digitazione delle parole chiave ‘About Elly’ da parte del consumatore navigatore il Web search fornisca una serie di links con siti che trasmettono in tutto o in parte il film senza avere la titolarità dei relativi diritti di sfruttamento economico, nella titolarità di PFA, e quindi in contraffazione del diritto d’autore sull’opera cinematografica, tutti siti quindi pirata, a eccezione di quello ufficiale del film”.

Si è evidenziato che gli ISPs non sono in condizione di stabilire se, tra i risultati della ricerca, vi siano o meno “siti pirata” (sarebbe poi interessante comprendere da cosa dovrebbero essere riconosciuti: una bandiera nera col teschio e le ossa posizionata in qualche parte del sito?).

L’ordinanza, muovendo da tale aspetto, sembra cadere in una spirale perversa. Risulta, infatti, che le società convenute abbiano ricevuto una comunicazione – non si comprende, però, con quale mezzo – dall’attrice; e, stando a quello che risulta dalla lettura del testo in commento, sembrerebbe potersi evincere che le prime hanno manifestato la propria disponibilità a bloccare l’accesso ai siti, richiedendo, però, che fossero comunicati gli URL relativi alle pagine all’interno delle quali il film oggetto di lite era trasmesso in streaming o ne era consentito il dowloading.

Si tratta di un profilo fondamentale, giacché coinvolge, da un lato, lo standard di diligenza degli ISP e, dall’altro, l’intero funzionamento – da un punto di vista tecnologico, ma non solo – della rete internet.

Difatti, altro è rimuovere o impedire l’accesso ad una o più pagine identificate; altro, invece, è tagliare tutti i contenuti presunti illeciti che si riferiscono ad un’opera protetta.

Si è detto che gli ISP non sono nella condizione di valutare la liceità o meno dei contenuti distribuiti e trasmessi da soggetti terzi: del resto, assegnandogli una simile posizione, l’ordinamento finirebbe per trasformarli – come osservato da tempo dalla migliore dottrina – in “censori istituzionali”.

A tal riguardo, c’è un punto dell’ordinanza in commento che fa riflettere: secondo il Tribunale di Roma, infatti, i motori di ricerca indirizzerebbero esclusivamente verso siti “pirata” «a eccezione di quello ufficiale del film».

Il suggerimento che, implicitamente, si ricava dalla decisione è che i soggetti che gestiscono i motori di ricerca dovrebbero consentire unicamente l’accesso ai siti ufficiali dei film, in questo modo precludendo l’accesso ai siti che potrebbero distribuire illecitamente il film stesso. Si dimentica che, per questa via, si correrebbe il rischio di precludere l’accesso, ad esempio, anche a siti di critica cinematografica, che potrebbero cadere nelle fitte maglie dei sistemi di filtraggio realizzati dai motori di ricerca.

Peraltro, ciò che pare essere sfuggito al giudice romano è che, nel “sistema” della direttiva comunitaria, si richiede agli ISP una cooperazione ex post, non una prevenzione dell’illecito. Gli artt. 14, comma 3, 15, comma 2 e 15, comma 3 del D. Lgs. 70/2003 dispongono che «L’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere anche in via d’urgenza, che il prestatore […] impedisca o ponga fine alle violazioni commesse».

Alla luce della decisione in commento, queste norme si candidano a divenire la chiave di volta della responsabilità degli ISP e, per tale ragione, devono essere interpretate con attenzione. Sia nel caso in cui l’intermediario sia chiamato a porre fine alla violazione sia nel caso in cui debba impedire la commissione della violazione stessa, pare sinceramente preferibile ritenere che l’accertamento della violazione stessa sia compiuta dall’autorità giudiziaria (o di altra autorità pubblica) e non demandata agli ISP.

Una differente interpretazione, a nostro avviso, finirebbe inevitabilmente col cozzare col divieto di imporre agli ISP un obbligo generale di sorveglianza, così come stabilito dagli artt. 15 della direttiva e-commerce e 17 del D. Lgs. 70/2003.

Pare opportuno, però, chiarire questo aspetto, osservando che i giudici, anche nel caso in cui chiedano di impedire la commissione di un illecito, debbano limitare e circoscrivere le proprie richieste (possibilmente indicando esattamente le pagine web) e non possano richiedere, come nel caso di specie, di bloccare l’accesso a qualsiasi materiale distribuito da terzi, potenzialmente illecito.

5. Conclusioni non ve ne sono. La “guerra” tra titolari dei diritti e operatori di internet sembra ancora lunga e l’ordinanza del caso Yahoo segna solo la vittoria di una battaglia, che si iscrive in un processo ampio e ancora in divenire.

Ciò che lascia un po’ perplessi è la ricerca, da parte del formante giurisprudenziale, di decisioni ad effetto.

La pronuncia relativa al caso Vividown c. Google del Tribunale di Milano, che aveva affermato la responsabilità degli amministratori dei motori di ricerca, ha fatto, com’è noto, il giro del mondo. Eppure, nella miriade di commenti alla decisione, in pochi hanno osservato che la responsabilità del motore di ricerca, per violazione della disciplina in materia di trattamento dei dati personali, è il frutto di un’interpretazione estensiva della legislazione vigente (e, in particolare, dell’art. 5 del D. Lgs. 196/2003) che, sinceramente, appare addirittura contra legem.

L’eco mediatica concessa all’ordinanza in questione è stata appena minore. Le due pronunce, però, paiono essere accomunate da soluzioni sulle quali, forse, i bookmakers non avrebbero scommesso.

Una precisazione si impone, a scanso di equivoci. In entrambi i casi, si trattava di fattispecie complesse, che effettivamente potevano prestarsi ad interpretazioni differenti, anche in ragione della novità della problematica affrontata. Entrambe le motivazioni, peraltro, sono molto ricche, a dimostrazione dell’impegno e dello sforzo ricostruttivo, non comune, posto in essere dai soggetti chiamati a giudicare.

In entrambi i casi, però, si giunge ad una condanna, cui si perviene, a nostro avviso, salendo per le vie interpretative più impervie, quasi che si avvertisse la necessità di non omologarsi ad all’opinione diffusa, offrendo invece una nuova lettura.

Si tratta di un’impressione, che riguarda principalmente il caso Yahoo. E, ovviamente, ci auguriamo di sbagliare e di essere solo al cospetto di una decisione di cui apprezziamo lo sforzo ricostruttivo, ma di cui non condividiamo le conclusioni.

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