Tecnologie nuove, diritti vecchi (ma buoni, se applicati)

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 Lo scorso 23 gennaio la Corte Suprema americana, nella causa United States v. Jones[1], ha riconosciuto la violazione del Quarto Emendamento[2] nell’apposizione da parte della polizia di un GPS device sull’auto di un soggetto in assenza di un regolare mandato (warrant) di perquisizione.

Questo il caso. Jones, proprietario di un night club indagato per spaccio di sostanze stupefacenti, veniva pedinato nei suoi spostamenti per un mese intero, h24, mediante un apparecchio GPS (Global Positioning System) posizionato dalla polizia (FBI unitamente alla Polizia metropolitana) sulla sua Jeep Cherokee senza alcun mandato. Nel corso del processo veniva sollevata dalla difesa di Jones un’eccezione finalizzata all’espunzione dal fascicolo processuale dei dati acquisiti mediante il monitoraggio GPS per violazione del principio della “reasonable expectation of privacy” enunciato nel 1967 in Katz v. United States[3]. Condannato in primo grado, Jones veniva invece assolto dalla Corte di Appello del District of Columbia Circuit. La pubblica accusa proponeva allora alla Corte Suprema una petition for writ of certiorari sostenendo che il GPS device era stato collocato all’esterno dell’automobile, la quale era stata tracciata solo ed esclusivamente mentre percorreva strade pubbliche per cui non poteva ritenersi sussistente nessuna intrusione in un luogo privato, così come inteso e protetto dal Quarto Emendamento (e.g. un’abitazione, l’interno di un’auto).

La Corte Suprema, decidendo sulla questione con la sentenza No. 10–1259, ha sancito che il Governo, installando un dispositivo di localizzazione GPS sul veicolo di Jones senza un valido mandato e senza il suo consenso, ha violato i diritti di cui al Quarto Emendamento.

Le motivazioni della decisione, sebbene pregevoli, non sono tuttavia espressione di un giudizio innovativo quanto il dispositivo della sentenza potrebbe far pensare.

La Corte, infatti, dopo aver stabilito all’unanimità che l’apposizione di un apparecchio GPS su di un’automobile privata per seguirne i movimenti costituisce una perquisizione (search) ai sensi del Quarto Emendamento e dunque necessita di regolare mandato di perquisizione e sequestro, si spacca nell’argomentarne le ragioni. I Giudici supremi si dividono 5 a 4. Il Giudice Scalia, che ha redatto la majority opinion, sostiene che nel caso Jones il Governo ha commesso una violazione della proprietà privata, focalizzando la sua attenzione sull’intrusione fisica della polizia (mediante il collocamento del dispositivo GPS) nell’autovettura di proprietà di Jones. Il Giudice Alito, che ha scritto il parere di minoranza, ritiene invece configurabile una violazione della reasonable expectation of privacy: si tratta di un principio di elaborazione giurisprudenziale espresso nel caso Katz v. United States (il caso riguardava l’intercettazione di una comunicazione effettuata in una cabina telefonica pubblica), in cui per la prima volta nella storia la Corte Suprema ha riconosciuto l’applicabilità del Quarto Emendamento non solo alle intrusioni fisiche ma anche a quelle immateriali e non solo in relazione a luoghi di privata dimora, ma anche rispetto a qualsiasi luogo in cui una persona abbia una ragionevole aspettativa di riservatezza.

Come affermato dal Giudice Sotomayor, che ha redatto una cuncurring opinion, il caso oggetto di giudizio è stato (e poteva essere agevolmente) risolto con una stretta interpretazione letterale della norma proprio perché vi era stata di fatto una intrusione fisica pubblica in un bene di proprietà privata di un cittadino, ma rimane comunque aperta ed irrisolta la questione giuridica sottesa all’incontenibile potere dello Stato di raccogliere dati e alla sua assoluta discrezionalità nel monitorare i cittadini, in un modo che potrebbe “alter the relationship between citizen and government in a way that is inimical to democratic society”.

 Se questo è ciò che accade oltre oceano, nel Belpaese le cose non vanno certo meglio, anzi.

Nel 2006 la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite (sentenza n.26795/2006), ha statuito che nell’ipotesi di videoriprese di comportamenti non comunicativi (cioè immagini senza conversazioni) non si applica la disciplina garantista prevista per le intercettazioni non trattandosi, a rigore, di comunicazioni protette dall’art.15 Cost. e, qualora le riprese vengano effettuate in un privè o in una toilette pubblica, non ricadono neppure sotto la tutela costituzionale del domicilio (art.14 Cost.) in quanto il rapporto tra luogo e soggetto non è tale da escludere interferenze esterne nel luogo stesso anche in assenza del soggetto interessato, come ad es. un’abitazione privata; pertanto, se le caratteristiche e la funzione del luogo, pur comportando un legittimo riconoscimento di una sfera di privacy al soggetto che vi si introduce, non rientrano nel concetto ristretto di domicilio, i fatti ripresi in quel luogo potranno beneficiare solo della tutela del diritto alla  riservatezza riconducibile all’art.2 della Costituzione, il quale non prevede però la doppia riserva di legge e di giurisdizione delle libertà fondamentali.

La Corte Costituzionale nel 2008 (sentenza n.149/2008) ha ulteriormente ristretto l’area di tutela, affermando che le garanzie processual-penalistiche che discendono dall’art. 14  Cost. non trovano applicazione neanche in relazione a comportamenti tenuti sì in un domicilio privato ma in condizioni visibili ai terzi (e.g. un balcone).

Per quanto concerne l’utilizzo di dispositivi GPS da parte della polizia nell’ambito di indagini penali, in Italia non vi è alcuna specifica disciplina normativa sul punto (a differenza dei dati di ubicazione geografica che afferiscono alle celle telefoniche e sono disciplinati dall’art. 132 cod. privacy) e dunque non solo non occorre un provvedimento autorizzativo del giudice che procede, ma neppure è considerato necessario un decreto motivato del pubblico ministro. Le risultanze delle intercettazioni a mezzo GPS arrivano a giudizio come prove pre-costituite da una parte processuale senza possibilità per la controparte di esperire i principi del contraddittorio nella formazione della prova (art.111 Cost.).

La giurisprudenza equipara questi nuovi strumenti tecnologici di indagine alle classiche operazioni di osservazione e pedinamento, ricorrendo al concetto di prova atipica per giustificarne l’ingresso tout court nel materiale probatorio utilizzabile ai fini della decisione.

Si tratta indiscutibilmente di una forzatura interpretativa in quanto, stando al puro dettato legislativo (art.189 c.p.p.) per “prova atipica” si intende nel nostro ordinamento una prova che è ancora da assumere, consistendo l’atipicità soltanto in una modalità di assunzione non espressamente prevista dal codice. Il concetto di prova atipica viene invece interpretato in giurisprudenza come sinonimo di “mezzo atipico di ricerca della prova”. Il GPS tracking è pacificamente un mezzo atipico di ricerca della prova ma non una prova atipica, tanto è vero che i risultati dei movimenti intercettati dalla polizia a mezzo GPS, nel corso dei processi, vengono poi acquisiti o come documenti o mediante la testimonianza dell’agente operante, testimonianza peraltro farsesca atteso che l’agente nulla ha visto con i suoi occhi (come nei classici pedinamenti) se non le elaborazioni del sistema elettronico GPS, le quali, per giunta, non sono neppure verificabili informaticamente dalla difesa in quanto vengono analizzate con software proprietari e dedicati.

In Italia manca un’adeguata protezione costituzionale del cittadino nei confronti dell’applicazione delle nuove tecnologie elettroniche di controllo e sorveglianza alle indagini giudiziarie a causa di un’interpretazione giurisprudenziale arida e statica degli artt.14, 15 e 16 della Costituzione, manca un riconoscimento costituzionale forte del diritto alla protezione dei dati personali il quale, ricondotto negli stretti argini dell’art.2 della Costituzione, soffre della mancanza della doppia riserva di legge e di giurisdizione e manca, infine, una costituzionalizzazione efficace del principio del contraddittorio nella formazione della prova scientifica, e più in particolare della prova informatica.

Poiché è evidente, per chi frequenta le aule di giustizia, che il  bulimico giudice italiano tutto fagocita, con buona pace dei principi del giusto processo, è esigenza ormai improcrastinabile almeno quella di alzare il livello di tutela dei cittadini nella fase delle indagini preliminari.

Negli Stati Uniti, a differenza che in Italia, i giudici manifestano una grande sensibilità per la potenziale minaccia alle libertà dei cittadini che può derivare dall’uso investigativo delle nuove tecnologie e, anche se talvolta non osano adottare interpretazioni sistematiche veramente innovatrici, fanno comunque applicazione dei buoni, vecchi emendamenti della Costituzione americana (il pensiero corre anche alla decisione della Corte Suprema che nel 1997 ha riconosciuto l’applicabilità del Primo Emendamento anche alla libertà di espressione su internet) in maniera rigorosamente orientata al rispetto del diritto vivente con l’ulteriore, non celato, intento di far cultura civica e sociale, oltre che giuridica.

Il giudice Alito nella sua minority opinion scrive che l’argomentazione di Scalia è obsoleta nell’era elettronica. Senza sperare di arrivare a tanto, io personalmente mi accontenterei di un giudice italiano che, come il Presidente della Corte Suprema, C. J. Roberts, prima di decidere una causa, si chiedesse: “You think there would also not be a search if you put a GPS device on all of the Justices’ cars, monitored our movements for a month[4]?


[1] http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259.pdf

[2] http://en.wikipedia.org/wiki/Fourth_Amendment_to_the_United_States_Constitution

[3] http://supreme.justia.com/cases/federal/us/389/347/case.html

[4] http://www.stanfordlawreview.org/online/privacy-paradox/searches-after-jones

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