Sul noto e contestato regolamento AGCom. Qualche considerazione sulla richiesta di chiarimenti che L’Europa, con la firma di Neil Kroes, ha inviato all’Italia

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Qualche considerazione sulla richiesta di chiarimenti che  L’Europa, con la firma di Neil Kroes, ha inviato all’Italia (http://www.fulviosarzana.it/wp-content/uploads/2011/11/Lettera-ue-a-agcom.pdf) sul noto e contestato regolamento AGCom.

Non condivido molti dei commenti terroristici che ho letto in rete.

Ho sintetizzato la lettera della Kroes  così:

Cara Italia,

limitare alla fonte la pirateria on line è un obbiettivo anche della Commissione europea e dunque osserviamo con grande interesse lo sviluppo nazionale in tale settore.

Il problema è che non abbiamo capito cosa AGCom voglia fare. Abbiamo letto lo schema di regolamento che ci avete mandato, ma purtroppo non siamo in grado di esprimere un parere perché il testo normativo non è affatto chiaro. Vi preghiamo dunque di rispondere ad alcune domande e fornirci i dovuti chiarimenti per permetterci di dare un parere di compatibilità.”

Seguono una serie di osservazioni e domande, alcune oggettivamente imbarazzanti. Ci tornerò.

La comunicazione come si sa, era attesa, poiché ad avvisare la Commissione Europea delle velleità regolatorie italiane sul web era stata l’AGCom stessa: il regolamento infatti poteva astrattamente costituire una “regola tecnica” capace di alterare o limitare la libera circolazione dei servizi nel mercato unico dell’Unione e dunque, prima della sua approvazione, era necessario avvisare Bruxelles.

AGCom ha mandato alla Commissione il suo regolamento nella convinzione di ottenere il via libera di Bruxelles. Dopo le proteste della rete nella primavera scorsa l’Autorità aveva mitigato le proprie velleità censorie sul web, e certamente la stessa riteneva la proposta approvata nel luglio scorso compatibile con le regole del mercato europeo.

L’aspettativa era legittima: le critiche all’iniziativa regolatoria di AGCom sono incentrate prevalentemente su problemi di diritto interno. In un paese civile è necessaria una legge ben fatta e discussa in Parlamento per assegnare a chicchessia compiti regolatori, censori e sanzionatori sui contenuti del web. Un’Autorità amministrativa, solo nominalmente indipendente, non può sua sponte decidere di diventare legislatore ed inventarsi un regolamento in un settore tanto delicato. Ne avevo già parlato qui http://www.medialaws.eu/le-regolamentazioni-di-frontiera-delle-autorita-indipendenti-e-i-confini-di-agcom/.

Ma questi son problemi prevalentemente di diritto interno: l’Europa valuta solo il mercato, dunque il rischio di una bocciatura da Bruxelles era basso.

La lettera giunta da Bruxelles va oltre le mie personali aspettative.

Non è certo una lettera lusinghiera per i neo-regolatori del web.

Il problema, a fronte del testo di regolamento pensato e proposto da AGCom non è più solo il mercato, il copyright o la libertà di espressione in internet, ma il provvedimento in se, che è un vero e proprio pasticcio normativo.

Tecnicamente lo schema di regolamento pensato da AGCom è confuso e contorto e giustamente la Commissione, dopo aver detto che combattere la pirateria on line è giusto e meritorio (e ci mancherebbe altro, basta intendersi su cosa è pirateria) si trova di fronte ad un pastrocchio difficilmente valutabile in termini di compatibilità con il mercato e non solo.

Nella missiva la Commissione chiede chiarimenti praticamente su ogni punto della procedura di rimozione dei contenuti inventata dall’Autorità italiana.

Sinteticamente:

1) Non è chiaro chi sono i destinatari delle inibitorie dell’Autorità nella complessa galassia dei fornitori dei servizi in rete, nè chi ha il diritto di far rimuovere i contenuti (i soggetti legittimati).

Il punto è fondamentale ed è stato colto dalla Commissione.

Nelle sue osservazioni http://nexa.polito.it/nexafiles/Nexa_consultazione_398-11.pdf il Centro Nexa (pagg.14-16  e pagg 28 e segg.) aveva immediatamente rilevato le incongruenze e criticità sul punto.

Le differenze sostanziali ed i rapporti tra genere e specie delle definizioni di “fornitore di servizi”, “prestatore di servizi” e “gestore del sito internet” sono nell’ambito del regolamento confuse e fonte di  equivoco. Il gestore del sito è categoria indefinibile.

Il regolamento tende a disciplinare con un unica procedura situazioni assai differenti tra loro in fatto ed in diritto e si limita a distinguere tra fornitori di servizi media audiovisivi e “gestori di siti”: se i primi sono indubbiamente responsabili della immissione in rete, i secondi possono esser sia meri intermediari, sia fornitori di contenuti. La distinzione, che permea l’intera procedura di rimozione selettiva, non ha ragioni giuridiche se non nel fatto che per i contenuti audiovisivi il Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici fornisce, più o meno correttamente, una base normativa primaria per la successiva regolamentazione tecnico-amministrativa. Non così per gli intermediari e per i content provider non assimilabili ai media radiotelevisivi, confinati nell’incerta categoria dei “gestori di siti”.

I soggetti legittimati ad avviare le procedura paiono poi diversi dai titolari della legittimazione ad agire in giudizio avanti le sezioni specializzate deI tribunali, come tratteggiata dalla giurisprudenza, e questo è inaccettabile.

2) Non si capisce cosa sia la dichiarazione di veridicità. Vero. Sembra un’autocertificazione che però non è sorretta da alcuna norma volta a conferirle efficacia probatoria, né è pensabile un falso ideologico in un atto che non è fidefaciente.

3) La rimozione implica anche il possibile blocco?

Leggo nella domanda della Commissione una preoccupazione, non un auspicio. Sul punto non concordo con le analisi che è dato leggere sul web.

4) Non è chiaro se l’obbligo di comunicazione all’”uploader” implichi anche l’avviso di rimozione, nel caso questa avvenga volontariamente alla prima notifica del titolare.  Anche questa osservazione della Commissione mi pare sintomo di una positiva attenzione ai diritti degli utenti e dei fornitori di contenuti, al pari della richiesta di trasparenza. La commissione di fatto chiede di imporre ai fornitori di servizi un registro delle notifiche affinchè sia possibile monitorare le richieste e le rimozioni.

Mi pare richiesta saggia e condivisibile, a tutela della libertà di espressione in rete.

5) Non è chiaro quali poteri discrezionali abbia l’Autorità, né per quale ragione tale autorità dovrebbe avere poteri diversi da quelli assegnati dalla legge alla magistratura. L’art. 10 sulle libere utilizzazioni è letto dalla Commissione come un pericoloso ampliamento delle eccezioni e delle limitazioni, con un possibile contrasto con quanto previsto dalla direttiva Infosoc.

Nelle proprie osservazioni il Centro Nexa aveva suggerito di togliere la norma che è davvero confusa e fonte di equivoco.

“Se da un lato, il fine parrebbe esser quello di conferire all’Autorità una maggiore ampiezza nella valutazione delle eccezioni ai diritti esclusivi ad ampia tutela delle libertà di espressione, la lettura dell’articolo indica a parere del Centro Nexa  l’esatto opposto.

“Al di là dell’illegittimità tanto di un ampliamento quanto di un maggior rigore rispetto a quanto contenuto nelle norme primarie di rango superiore di cui alla L.633/41 (e dunque alla dir.Infosoc), basti qui osservare come << l’assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro>> sia criterio del tutto estraneo alla disciplina primaria e soprattutto fonte (e prova) di ulteriore confusione.

Se per fini di cronaca o di critica, e ovviamente di didattica e di studio, è lecito riprodurre opere o parti delle stesse anche a fini di lucro, non è chiaro a quale soggetto tale finalità debba appartenere. Nulla questio nel caso di content provider, sebbene il fine commerciale sia del tutto inconferente ai fini della sussistenza dell’eccezione. Ma nel caso di un fornitore di contenuti che non sia anche il destinatario dei provvedimenti, la valutazione su chi andrà compiuta? Non certo sul prestatore del servizio, mero intermediario della comunicazione, che ovviamente usualmente e lecitamente lucra sul proprio servizio, direttamente dall’utente o indirettamente, con introiti pubblicitari, come nel caso di host gratuiti.

Ma tale valutazione come può esser esperita in un procedimento che non vede l’autore della presunta violazione come parte del procedimento?

Altrettanto falsante il riferimento all’occasionalità della diffusione. Evidentemente ci si riferisce non tanto all’occasionalità della <<diffusione>>, ma all’occasionalità della “violazione”. Criterio che presuppone però di esser, ancora una volta, di fronte ai responsabili della condotta incriminata:  cosa che, quanto meno per i servizi di cui agli artt. 14, 15, 16 non sussiste salva la complessa ipotesi del concorso ex art. 110 c.p. con il fatto dell’utente.

La norma tradisce una pericolosa commistione tra la responsabilità per la violazione che giustifica l’ordine di rimozione, propria dei content provider,  e la possibilità prevista astrattamente dal D.L.vo 70/2003 di inibire la diffusione di contenuti “abusivi” nei confronti di soggetti che della violazione non sono responsabili, essendo meri intermediari della comunicazione.”

6) Non sono chiari i tempi delle procedure che sono o troppo stretti o troppo ampi, a seconda delle finalità.

La missiva sul punto è un po’ contraddittoria. Prima giustamente stigmatizza un termine di 48 ore concesso all’uploader come troppo breve, poi pare ritenere il procedimento troppo lungo per esser compatibile con quell’immediatezza richiesta nei provvedimenti inibitori.

In realtà è necessario distinguere la fase di accertamento della violazione, che nel regolamento è troppo breve e non garantita, da quella della rimozione, che segue l’accertamento e deve essere celere. In effetti il regolamento, legando una fase “privata” simile al Notice and Take down  con la fase avanti l’Autorità genera confusione sull’intera procedura.

7) Non si capisce perché un sito con nome a dominio registrato da un italiano debba subire diversa sorte rispetto a un sito italiano registrato da un cittadino straniero.

L’osservazione della Commissione è la conseguenza della confusa individuazione dei destinatari dei provvedimenti.

La categoria del “gestore del sito” in se, e quale alternativa al fornitore di servizi media audiovisivi è fonte di confusione ma le perplessità sono acuite in ragione della singolare distinzione che viene creata in relazione al  paese di residenza di un terzo soggetto, ovvero l’intestatario del nome a dominio utilizzato dal gestore del sito (rectius dal prestatore del servizio).

L’individuazione del titolare del nome a dominio, e della sua residenza, se appare agevole formalmente, crea un discrimine del tutto inaccettabile nella forma e nel contenuto dei provvedimenti, poiché del tutto arbitrario, sganciato da qualsivoglia logica giuridica e agevolmente aggirabile.

Molto spesso il titolare del nome a dominio non ha alcun ruolo nella “gestione  del sito” e dei contenuti, ospitati su piattaforme multilivello,  né è soggetto che riveste necessariamente ruoli di responsabilità nella fornitura dei molteplici servizi offerti.

In vero solo nei confronti dei fornitori di servizi media audiovisivi sussiste allo stato un potere regolamentare dell’Autorità in virtù delle innovazioni introdotte dal Decreto Romani: l’art. 32 bis, richiamato anche al comma 8 dell’art.1 del Testo Unico dei servizi audiovisivi, sebbene sia norma affetta da evidente incostituzionalità per eccesso di delega, conferisce oggi poteri regolamentari e provvedimentali nei confronti di determinati soggetti per i contenuti audiovisivi. Il problema è che nel regolamento l’Autorità si discostata anche da tali norme nella previsione dei provvedimenti.

Si potrebbe continuare, anche oltre le osservazioni della Commissione Europea.

Insomma, come “legislatore” AGCom non ha dato il meglio di se.

Ma non poteva che finire così.

Le ragioni del pasticcio normativo hanno radici profonde e non sono certo da individuare in una supposta insipienza dell’Autorità. Anzi.

Il problema è che il diritto è una scienza assai più esatta di quanto sia dato pensare.

Una legge, un regolamento o un provvedimento hanno un senso e stanno in piedi solo se sono inserite in modo armonico ed ordinato nell’intero framework legislativo che caratterizza e regola un dato settore. Non ci si improvvisa legislatori per ragioni contingenti, senza rispettare poteri, competenze e gerarchia delle fonti normative.

Il diritto d’autore è oggi in grande sofferenza perché regolato da una legge vecchia inadatta al web, ma è costituito comunque da un sistema normativo primario, completo, sfrutto di scelte deliberate a livello internazionale, ed è sorretto da un apparato di tutele forte (anche troppo), affidato alla magistratura. In Italia, stante la complessità e l’alto tecnicismo della materia, esistono nei capoluoghi di provincia sezioni specializzate dei Tribunali dedicate esclusivamente alla tutela della proprietà intellettuale che hanno già il potere di far cessare le violazioni del copyright accertate in rete con procedure celeri, efficaci e garantite.

AGCom è un’autorità amministrativa che dovrebbe avere compiti meramente attuativi con limitati poteri regolamentari sul web e residuali competenze in tema di diritto d’autore. Inserirsi con provvedimenti solo apparentemente amministrativi, ma in realtà para-legislativi, in un contesto consolidato è operazione tecnicamenete difficile se non impossibile.

Utilizzare la via breve del procedimento amministrativo per creare normative nuove in settori complessi come il diritto d’autore e la responsabilità in rete, inevitabilmente crea fratture e distonie e si generano mostri normativi. E’ una ricaduta tecnica inevitabile là dove si forzano le regole ed i principi del diritto. E’ bene ripeterlo. AGCom non ha i poteri né la competenza per fare ciò che sta tentando di fare.

L’Autorità deve ora spiegare molte cose alla Commissione: deve spiegare ciò che non è dato comprendere dalla semplice lettura del regolamento che si è inventata.

Per farlo deve però prima rispondere ad una fondamentale domanda: deve spiegare a se stessa ed agli italiani perché fa tutto questo.

Deve farci capire perché ritiene di esser più efficiente di un Tribunale specializzato.

Deve spiegarci perché mai la sua procedura, confusa e piena di incertezze interpretative come dimostra la missiva della Commissione Europea, dovrebbe esser migliore di quella derivante dall’attuazione delle direttive comunitarie e contenuta nella Legge sul diritto d’autore.

Deve spiegare perché fa tutto questo a tutela di una parte, l’industria del copyright, che non è affatto un soggetto debole, e può pagarsi fior di avvocati per far valere i propri diritti in Tribunale.

Ci spieghi tutto questo e solo dopo, se proprio ritiene, risponda alla Commissione Europea.

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