Smart card privata e utilizzo nei bar: una sentenza innovativa o un caso limite?

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Con la sentenza n. 2613 del 23 febbraio 2012 la Terza Sezione Penale della Cassazione torna ad occuparsi del reato di diffusione di un servizio criptato in assenza di accordo con il distributore ai sensi dell’art. 171-ter lett. e l.a. Tale norma sanziona con la reclusione e la multa la condotta di chi ritrasmetta e diffonda con qualsiasi mezzo, a fini di lucro e per uso non personale, un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato in assenza di accordo con il legittimo distributore.

E quindi rientra in questa fattispecie di reato la condotta di chi ha legittimamente accesso al servizio criptato e lo può legittimamente decodificare per la visione in chiaro ma utilizza il servizio oltre la sfera fissata contrattualmente dal distributore (l’ipotesi tipica è l’autorizzazione da parte dell’operatore di pay-tv per uso privato e l’utilizzo del servizio in locali pubblici come bar, pub, ristoranti).

Nel caso concreto il gestore di un bar aveva trasmesso nel suo locale una partita del campionato di calcio di serie A trasmessa via digitale terrestre da un servizio criptato di pay-tv nonostante il gestore del bar fosse titolare di un abbonamento di tipo domestico e le condizioni di tale abbonamento vietino l’accesso al servizio in locali pubblici, circoli e associazioni.

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso contro la sentenza di condanna della Corte d’Appello (che aveva riformato la sentenza di assoluzione emessa in primo grado) e sviluppa tre argomentazioni:

i)  la Corte d’Appello ha correttamente qualificato il fatto tipico del reato come “diffusione” e non come “ritrasmissione”, poiché è la nozione di diffusione è più ampia di quella di trasmissione e comprende anche la condotta di chi associ a sé un numero indeterminato di persone per la visione di trasmissioni ad accesso condizionato (i.e. anche chi si limita a ricevere una trasmissione ad accesso condizionato e la mostra mediante uno schermo televisivo ad un pubblico indifferenziato);

ii) non è ravvisabile nel caso concreto il dolo specifico rappresentato dal fine di lucro poiché il gestore del bar non aveva dato alcuna pubblicità alla trasmissione dell’evento sportivo nel suo locale e ai pochi spettatori presenti nel bar non era stato richiesto alcun sovrapprezzo per la visione della partita in pay-tv;

iii) l’esclusione della rilevanza penale della condotta per mancanza dell’elemento soggettivo del reato non elide le possibili conseguenze della condotta sul piano civilistico, sub specie di responsabilità contrattuale (il gestore del bar ha infatti violato le condizioni del contratto di abbonamento con il gestore del servizio di pay-tv).

Con riferimento alle argomentazioni della Corte si possono svolgere alcune considerazioni:

A) la Corte di Cassazione ritiene che in punto di fatto tipico la condotta del gestore del bar sia qualificabile come diffusione e non come ritrasmissione delle emissioni televisive codificate, poiché la condotta è consistita a parere della Corte non in una nuova comunicazione al pubblico del bar ma nell’associazione di un numero indeterminato di persone per la visione delle trasmissioni ad accesso condizionato (i.e. nella mera ricezione della trasmissione ad accesso condizionato). Tale affermazione, che pure non sembra decisiva per la soluzione del caso concreto all’attenzione della Corte (l’art. 171-ter lett. e l.a. contempla sia la condotta di ritrasmissione che quella di diffusione), può invece avere delle conseguenze sul piano civilistico, piano cui la Corte sembra rinviare per regolare le conseguenze della condotta del gestore del bar. E qui si ricorda che la diffusione di un evento sportivo incluso in un’emissione televisiva codificata in locale pubblico è stata di recente qualificata dalla Corte di Giustizia (sentenza del 4 ottobre 2011 nei procedimenti riuniti C 403/08 e C 429/08) come un’autonoma comunicazione al pubblico ai sensi dell’art. 3.1 della direttiva 2001/29/CE qualora sia destinata a raggiungere un “pubblico nuovo”, vale a dire un pubblico “che non sia stato preso in considerazione dagli autori delle opere protette nel momento in cui hanno autorizzato l’utilizzazione delle opere stesse mediante comunicazione al pubblico di origine”. E ancora secondo la Corte di Giustizia nell’autorizzare la radiodiffusione delle loro opere “gli autori prendono in considerazione, in linea di principio, solo i detentori di apparecchi televisivi i quali, individualmente o nella loro sfera privata o familiare, ricevono il segnale e seguono le trasmissioni. Orbene, nel momento in cui una trasmissione di un’opera radiodiffusa viene effettuata in un luogo accessibile al pubblico e rivolta ad un pubblico ulteriore al quale viene consentito, dal detentore dell’apparecchio televisivo, di godere dell’ascolto o della visualizzazione dell’opera, tale intervento deliberato dev’essere considerato quale atto con cui l’opera in questione viene comunicata ad un pubblico nuovo”. Le conseguenze sul piano civilistico della diffusione non autorizzata delle trasmissioni ad accesso condizionato nel bar potrebbero essere: i) un evidente inadempimento contrattuale del gestore del bar rispetto all’accordo con l’operatore pay-tv; ma anche ii) la violazione dell’esclusiva di comunicazione al pubblico dei titolari dei diritti d’autore per l’utilizzo non autorizzato delle opere incluse nelle emissioni radiotelevisive;

B) la Corte afferma ancora che nel caso di specie non ricorre il dolo specifico, poiché il gestore del pub non aveva dato alcuna pubblicità alla possibilità di vedere le partite in pay-tv e non aveva chiesto alcun sovrapprezzo per la visione di dette partite. E qui si osserva che l’art. 171-ter lett.e l.a. sembra escludere dal suo ambito di applicazione i casi in cui le partite vengano mostrate a titolo gratuito o per amicizia e che tuttavia i precedenti giurisprudenziali (Cass. Pen., Sez. III, n. 20142 del 27.5.2010; Cass. Pen., Sez. III n. 19072 del 7.5.2009; Cass. Pen., Sez. III, n. 26760 del 3.7.2008) sulla sussistenza del dolo specifico nel reato ex art. 171-ter lett.e l.a. sembrano sinora in linea nel ritenere che lo scopo di lucro possa essere rappresentato dal fine del gestore del locale di attrarre clientela e quindi aumentare gli introiti per la somministrazione di alimenti e bevande, anche qualora non sia richiesta la corresponsione di uno specifico sovrapprezzo per l’accesso al locale durante la diffusione delle partite in pay-tv. La Corte sembra pertanto non discostarsi in linea di principio dal predetto orientamento ma affermare che nel caso di specie non vi sono elementi sufficienti ad affermare che la diffusione delle partite in pay-tv fosse finalizzata all’attrazione della clientela e all’aumento degli introiti (nessuna pubblicità, pochi avventori, nessun biglietto d’ingresso).

Si può quindi concludere che la Corte di Cassazione non sia arrivata ad affermare, come riportato in alcune semplificazioni giornalistiche, che “la smart card privata si può usare anche al bar” ma più realisticamente che in alcuni casi molto limitati potrebbe non ritenersi sussistente il requisito del dolo specifico del gestore del bar. Resta invece ancora oggetto di un dibattito serrato il ventaglio delle possibili conseguenze sul piano civilistico della condotta.

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