Riflessioni sui poteri dell’AGCOM ad introdurre ed amministrare le misure proposte in tema di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica

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1. Fonti normative e scopo dell’analisi

Secondo la ricostruzione fatta dall’AGCOM nell’Allegato B della delibera n. 668/10/CONS, le fonti della propria competenza istituzionale sulle utilizzazioni delle opere di ingegno attraverso i media di comunicazione elettronica risalgono ai compiti che aveva il Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria all’interno del nostro ordinamento.

A partire da tale primo risalente intervento, l’Autorità ha messo in luce un progressivo ottenimento di poteri sempre più espliciti in tema di diritto d’autore nell’ambito delle reti di comunicazione elettronica, in forza delle seguenti fonti:

(i) art. 182 bis della Legge 22 aprile 1941, n. 633 (c.d. Legge sul diritto d’autore, cioè LDA);

(ii) D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico, emanato in attuazione della Direttiva 31/2000/CE;

(iii) Codice delle Comunicazioni Elettroniche di cui D. Lgs n. 259/2003; e

(iv) art. 6 del D.Lgs. n. 44/2010 (c.d. decreto Romani) che ha introdotto la norma ex art. 32 bis all’interno del D.Lgs 177/2005 (ora riformato e denominato Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici per effetto del decreto Romani).

Ebbene, allo scopo di valutare la legittimità complessiva dell’iniziativa regolamentare assunta con la delibera n. 668/10/CONS, deve essere analizzata l’idoneità dei predetti presupposti normativi a sorreggere le competenze dell’AGCOM nell’ambito del diritto d’autore veicolato sulle reti di comunicazione elettronica soggette alla sua sfera d’azione e di vigilanza.

2. AGCOM ed il Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria: quadro di riferimento

L’AGCOM – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è stata istituita con la Legge 31 luglio 1997, n. 249 (c.d. legge Maccanico).

L’AGCOM, con tale legge, ha sostanzialmente ereditato le funzioni che nel nostro ordinamento aveva il Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria ai sensi della Legge 6 agosto 1990, n. 223 (c.d. legge Mammì), recante la disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato (poi abrogata e confluita nel Testo Unico della Radiotelevisione di cui al D.Lgs 177/2005).

In particolare:

Ø  l’art. 15, comma 8, della legge Mammì prevedeva che al Garante fosse affidato il compito della vigilanza sull’osservanza, da parte della RAI e di tutti gli altri concessionari per la radiodiffusione, “delle leggi e delle convenzioni internazionali in materia di telecomunicazioni e di utilizzazione delle opere dell’ingegno”; e

Ø  l’art. 31 stabiliva il potere del Garante di imporre sanzioni amministrative qualora vi fossero state, da parte delle emittenti e degli altri soggetti qualificati rientranti nell’ambito di applicazione della legge Mammì, violazioni delle disposizioni della stessa legge e, quindi, visto l’art. 15, comma 8, qualora vi fossero state eventuali utilizzazioni delle opere di ingegno in difformità delle leggi e delle convenzioni internazionali sul diritto d’autore.

Tale assetto, completo e coerente già nel 1990, è stato successivamente mutato da interventi normativi di riforma che, nell’adeguare il sistema di regolamento del settore della comunicazione alle nuove esigenze, hanno determinato dei vuoti e dei difetti di coordinamento legislativo relativamente alle competenze sul diritto d’autore.

Infatti, con l’istituzione nel 1997 dell’AGCOM in forza della legge Maccanico – che si proponeva di rimediare alla carenza della legge Mammì sul pluralismo e la concorrenza nel settore dei media radiotelevisivi del paese -, mentre è stata sostanzialmente riprodotta la norma sul potere sanzionatorio dell’AGCOM all’art. 1, comma 31, non sono stati più previsti i compiti che l’art. 15, comma 8, della legge Mammì aveva conferito al Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria in tema di protezione delle opere di ingegno.

A tale lacuna ha dovuto sopperire, nel 2000, la riforma del diritto d’autore di cui alla Legge 18 agosto 2000, n. 248. Attraverso il predetto strumento normativo l’ordinamento ha inserito ex post nella legge Maccanico, istitutiva dell’AGCOM, la norma contenuta nell’art. 1, comma 6, lett. b), par 4 bis che, tuttavia, si limita ad attribuire per relationem all’Autorità i compiti individuati, in tema di diritto d’autore, dall’art. 182 bis della LDA, rimandando a detta ultima disposizione il dettaglio specifico dei compiti istituzionali dell’Autorità nell’ambito generale delle opere di ingegno.

Inoltre, a rendere maggiormente incerto il quadro di riferimento è intervenuto il Testo Unico della Radiotelevisione di cui al D.Lgs 177/2005 (che ha sostituito la legge Mammì). Infatti, il D.Lgs 177/2005 se, da un lato, ha attribuito all’Autorità tutti i compiti che aveva il Garante (vedi art. 10), dall’altro, ha però espressamente abrogato (vedi art. 54) il vecchio art. 15, comma 8, della legge Mammì che, come precisato, consentiva espressamente al Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria di includere nella sua sfera d’azione, rappresentata soggettivamente da tutti gli operatori qualificati della comunicazione allora esistenti, importanti compiti in materia di protezione dei diritti d’autore.

Alla formulazione lacunosa delle competenze dell’AGCOM sul diritto d’autore a mente della sua legge istitutiva, per come emendata nel 2000, ed all’abrogazione nel 2005 del vecchio art. 15, comma 8 della legge Mammì, ha inteso porre rimedio l’ulteriore e recente intervento normativo di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 44/2010 (c.d. decreto Romani).

Tale ultima norma, nel marzo del 2010, a distanza di cinque anni, ha ripreso il vecchio principio della legge Mammì del 1990 (art. 15, comma 8 ) per inserirlo nuovamente nel testo del D.Lgs 177/2005 all’art. 32 bis, con una statuizione chiaramente attributiva in capo all’AGCOM di poteri regolamentari e di gestione delle opere di ingegno nel settore dei media e dei fornitori di media audiovisivi.

Alla luce di tale excursus, seguendo la prospettazione fatta dall’AGCOM nella delibera n. 668/10/CONS, non dovrebbero sussistere dubbi circa l’ampiezza dei poteri attribuitile dall’ordinamento sul diritto di proprietà intellettuale nell’ambito dei media, né sul fatto che detti poteri promanino da fonti tali (art. 182 bis LDA ed art. 32 bis del D.Lgs 177/2005, introdotto dal decreto Romani ex D.Lgs n. 44/2010) da escludersi che sia ulteriormente necessario un intervento di altra norma primaria per rafforzarli e specificarli, ovvero per corredarli anche del potere di applicare sanzioni in caso di violazione.

Detti assunti, postulati dall’Autorità a base dell’iniziativa regolamentare sottoposta a consultazione pubblica sul diritto d’autore online,[1] devono tuttavia essere sottoposti ad attenta analisi, soprattutto, se si intende escludere, ovvero perorare la necessità di un eventuale intervento normativo suppletivo a sostegno della ipotesi regolamentare avanzata con la delibera n. 668/10/CONS.

3. Art. 182 bis LDA: compiti di AGCOM nel diritto d’autore

L’art. 182 bis, introdotto nella LDA con la riforma del diritto d’autore di cui alla citata Legge 18 agosto 2000, n. 248, stabilisce una serie di compiti concorrenti tra AGCOM e SIAE, in tema di lotta alla violazione dei diritti d’autore.

In particolare, tale norma ha demandato:

1) ad AGCOM e SIAE, “nell’ambito delle rispettive competenze previste dalla legge”, la funzione istituzionale della vigilanza su una serie di attività dalle quali possono derivare le violazioni al copyright;[2]

2) alla SIAE, “nei limiti dei propri compiti istituzionali”, di coordinarsi con l’AGCOM per lo svolgimento dell’attività di vigilanza;

3) all’AGCOM funzioni ispettive in collaborazione con SIAE.

Alla luce di ciò, l’Autorità ha affermato la propria competenza esclusiva e rationae materiae su tutte le violazioni dei diritti di proprietà intellettuale perpetrate attraverso le reti, nonché il proprio potere di vigilanza sulle attività di cui alla lettera a), comma 1 dell’art. 182 bis della LDA; vale a dire su tutte quelle attività:

(a) di riproduzione e duplicazione di materiale audiovisivo ed editoriale coperto da copyright, da parte di soggetti non detentori dei relativi diritti d’autore, effettuate attraverso strumenti informatici, e di diffusione, via etere e via cavo, indipendentemente dalla piattaforma e dalle tecnologie usate; e

(b) di accesso abusivo a contenuti audiovisivi premium attraverso la violazione dei sistemi di accesso condizionato (c.d. CAS).[3]

Sulla base di tali considerazioni, il raggio d’azione dell’Autorità per la tutela del diritto d’autore nelle reti elettroniche avrà come oggetto specifico tanto i materiali editoriali in generale (cioè tutte le opere di ingegno in grado di essere diffuse attraverso i media di comunicazione elettronica), quanto i contenuti audiovisivi e premium.

In tale quadro, secondo l’impostazione della stessa Autorità:

A.                 la SIAE dovrà coordinarsi con funzioni operative con l’AGCOM sulla base di un’attività istruttoria-preventiva svolta solo da quest’ultima;[4]

B.                  la SIAE avrà il controllo delle (sole) attività di c.d. “pirateria fisica”, realizzate cioè attraverso la contraffazione dei supporti fisici (dvd e cd), e potrà fare ispezioni nelle sale cinematografiche e nei centri di fotocopie;[5]

C.                  spetterebbe all’AGCOM la competenza generale di vigilanza e protezione dei diritti di proprietà intellettuale su tutti i contenuti audiovisivi ed editoriali immessi nella rete.

4. Aspetti critici del nuovo rapporto tra AGCOM e SIAE derivanti dall’interpretazione dell’art. 182 bis LDA fatta dall’Autorità

Il ruolo della SIAE nel diritto d’autore online – che l’AGCOM desume dalla ricostruzione dell’art. 182 bis della LDA fatta nell’Allegato B della delibera n. 668/10/CONS, sopra riportata -, muove direttamente da quanto l’Autorità stessa ha illustrato nell’indagine conoscitiva del febbraio del 2010.

In quella sede, l’Autorità ha affermato che il suo regolamento istitutivo (Legge 31 luglio 1997, n. 249 c.d. legge Maccanico) le ha affidato la promozione e lo sviluppo in regime di concorrenza delle risorse nel settore audiovisivo, la verifica di posizioni dominanti, il servizio universale, la tutela del pluralismo sociale nei media, e “in particolare la tutela del diritto d’autore nel settore informatico ed audiovisivo”.[6]

Sicché, l’azione di vigilanza della SIAE a tutela dei diritti di proprietà intellettuale andrebbe circoscritta alle sole attività (di cui alle lettere b), c), d), d-bis), d-ter) dell’art. 182 bis della LDA,[7] come sopra ricordato) che si concretizzino in azioni di pirateria fisica, essendo riservata ad AGCOM la competenza istituzionale e generale esclusiva di tutela del diritto d’autore su tutti i contenuti immessi nelle reti di comunicazione elettronica (tv, reti di tlc e internet).

L’AGCOM è giunta a tali conclusioni sulla base di un duplice ragionamento. Da un lato, infatti, l’Autorità ha valorizzato la ratio dell’art. 182 bis della LDA introdotto con la riforma del diritto d’autore di cui alla Legge 18 agosto 2000, n. 248,[8] e, dall’altro, ha fatto leva sulla natura di SIAE, intesa esclusivamente quale società di collecting per la gestione, a titolo oneroso, del diritto d’autore dei suoi associati.[9]

Tuttavia, detto ragionamento non può condividersi appieno perché presta il fianco a diverse censure.

In primo luogo, non va dimenticato che la SIAE, nel disegno normativo attuale, non è soltanto la società di collecting italiana. La SIAE, infatti, disciplinata nel titolo V della LDA quale “ente di diritto pubblico per la protezione e l’esercizio dei diritti d’autore”, non svolge soltanto attività di tipo economico a tutela degli interessi di natura privatistica dei suoi associati,[10] ma ha anche funzioni prettamente pubblicistiche.[11]

In secondo luogo, a partire dalla legge Bassanini (Legge 15 marzo 1997, n. 59), la SIAE ha subito un’ampia opera di riorganizzazione amministrativa che, con il D.Lgs n. 419/99 sul riordino degli enti pubblici nazionali, è giunta ad attribuire esplicitamente alla SIAE il compito di esercitare ogni altra attività necessaria per la migliore tutela dei diritti di proprietà intellettualenell’ambito della società dell’informazione”.[12]

Con il che, vista anche la previsione in bianco di cui all’art. 181 LDA - che rimanda alla possibilità per la SIAE di svolgere “altri compiti connessi con la protezione delle opere dell’ingegno in base al suo statuto” – deve concludersi per l’esistenza, nel nostro ordinamento, di un’espressa fonte normativa che delega la società degli autori e degli editori ad adottare ogni norma secondaria utile per l’attuazione della sua funzione istituzionale di protezione del diritto d’autore e dei diritti connessi al suo esercizio, anche nell’ambito della società dell’informazione, e cioè dei nuovi media.

Peraltro, e la precisazione non è di poco conto, tale delega normativa è stata effettivamente esercitata dalla SIAE che, nel 2001, ha adottato una norma ad hoc all’art. 1 lett. c) del suo Statuto – approvato con D.M. del 4.6.2001, e successivamente modificato con D.M. 3.12.2002 e con DPCM dell’11.12.2008 -, che ha stabilito espressamente tra i suoi compiti anche “la migliore tutela dei diritti di cui alla lettera a) nell’ambito della società dell’informazione, nonché la protezione e lo sviluppo delle opere dell’ingegno”.

In tale quadro complessivo, a nostro parere, l’abrogazione della norma che ha conferito alla SIAE (art. 7, comma 1, lett. c) D.Lgs n. 419/99)[13] il compito di svolgere ogni altra attività necessaria per la tutela dei diritti d’autore anche “nell’ambito della società dell’informazionenon è sufficiente ad escludere l’estrema criticità di prospettare, ai sensi dell’art. 182 bis della LDA, poteri generali in capo all’AGCOM sovraordinati alla SIAE su tutte le tipologie di contenuti tutelabili online.

Infatti, nonostante tale abrogazione, non può negarsi:

  • la poca puntualità del testo dell’art. 182 bis LDA;
  • la mancata suddivisione per legge dei compiti istituzionali sul diritto d’autore tra la SIAE e l’AGCOM;
  • la mancanza di un riferimento positivo esplicito a competenze generali esclusive di vigilanza e regolamentari in materia di diritto d’autore in capo ad AGCOM, diverse da quelle ispettive; ovvero
  • la portata pratica della permanenza nell’ordinamento sia dell’art. 181 LDA sia della disposizione statutaria di cui si è munita effettivamente la SIAE, che la abilitano, in qualunque momento, all’esercizio di  funzioni di tutela del diritto di proprietà intellettuale anche nella società dell’informazione.[14]

5. Indagine sulle altre fonti di diritto e conclusioni sull’art. 182 bis LDA

Di converso, l’AGCOM sembra compiere un tentativo infruttuoso rinvenendo un ancoraggio normativo al suo potere istituzionale di tutela generale del diritto d’autore sui contenuti immessi nelle reti sulla base della sua legge istitutiva (Legge 31 luglio 1997, n. 249 c.d. legge Maccanico), ovvero del Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al D. Lgs. n. 259/2003.

Infatti, nella legge che ha istituito AGCOM l’unico riferimento al diritto d’autore, come già precisato, è solo quello fatto dall’art. 1, comma 6, lett. b), punto 4 bis. Tale norma, però, si limita ad attribuire all’Autorità compiti di cui al già ricordato art. 182 bis della LDA, che individua nella materia specifica soltanto delle funzioni di vigilanza e di ispezione concorrenti tra AGCOM e SIAE, “nell’ambito delle rispettive competenze”, senza alcuna ripartizione tra i due enti e senza demandare  alcuna potestà regolamentare e sanzionatoria specifica all’Autorità.

Né soccorre a colmare tale lacuna il Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al D. Lgs. n. 259/2003. In tale fonte normativa, infatti, non v’è traccia né della competenza generale di AGCOM sul diritto d’autore, né del suo potere di imporre misure sanzionatorie a presidio dei diritti di proprietà intellettuale nelle reti, né, tantomeno, dell’attribuzione all’Autorità anche delle funzioni regolamentari oltre che di vigilanza in materia.[15]

Infine, neppure il D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico sembra idoneo a fondare il presupposto normativo della competenza generale dell’AGCOM su tutti i contenuti protetti da copyright diffusi nelle reti. Con tale strumento legislativo, infatti, è stata data attuazione alla Direttiva 31/2000/CE sui servizi resi nella società dell’informazione, con particolare riferimento alle comunicazioni commerciali finalizzate alla promozione delle vendite di beni e servizi attraverso la rete. In breve, anche in detta fonte normativa, emanata a tutela dell’affidabilità delle transazioni a distanza, non c’è alcun particolare riferimento diretto al diritto d’autore;[16] fatti salvi i poteri generali dell’Autorità, nell’ambito dei suoi compiti istituzionali di vigilanza sulle reti di comunicazione elettronica, di impedire e porre fine alle violazioni commesse dagli operatori con riferimento alle comunicazioni commerciali.[17]

Peraltro, dopo la riforma del diritto d’autore di cui alla citata Legge 18 agosto 2000, n. 248, che ha introdotto l’art. 182 bis nella LDA, non vi è stato nessun altro intervento integrativo o applicativo della norma in questione.

Conseguentemente, stante il vuoto legislativo, se da un lato alla SIAE non sono stati conferiti specifici compiti generali di tutela in materia di diritto di proprietà intellettuale (esclusi quelli concernenti la verifica del contrassegno su alcuni supporti recanti contenuti di suoni ed immagini ex artt. 171 bis, 171 ter e 181 bis della LDA), dall’altro la competenza istituzionale esclusiva di vigilanza e tutela tout court del settore del diritto d’autore online deriva all’AGCOM, non da una specifica fonte di diritto, bensì, solo indirettamente, dalla sua stessa natura giuridica di autorità amministrativa indipendente con funzioni di sorveglianza nell’ambito dell’informazione e della comunicazione.[18]

Sicché, per quanto diversamente prospettato dall’Autorità, non può condividersi l’impostazione interpretativa dell’AGCOM. Infatti, l’esclusione della SIAE dal ruolo istituzionale nell’ambito del settore del diritto d’autore online, l’attribuzione di una posizione propulsiva unicamente all’Autorità, e la limitazione dei compiti della SIAE alle sole attività di pirateria fisica, appaiono, dunque, ad una prima analisi, una forzatura della norma contenuta nell’art. 182 bis LDA ed una applicazione del c.d. principio dei poteri impliciti.[19]

8. Analisi dei compiti dell’AGCOM e dei soggetti sottoposti alla sua potestà alla luce del decreto Romani

A differenza di quanto fin qui precisato sulle competenze dell’AGCOM con riferimento generale a tutte le opere di ingegno, il settore specifico dei contenuti audiovisivi non presenta gli aspetti critici appena riferiti.

Sugli audiovisivi non si pongono le questioni derivanti dal vuoto legislativo, o dalla mancanza di una norma esplicativa dell’art. 182 bis LDA circa la titolarità delle funzioni istituzionali di tutela di  tutti i contenuti protetti. Né tantomeno si da il caso di un eventuale conflitto di attribuzioni tra la SIAE e l’Autorità da risolvere ricorrendo all’implicita potestà di “governo” sui diritti d’autore online derivante dalla sua natura di autorità indipendente preposta alla vigilanza delle reti di comunicazione elettronica.

Con riferimento specifico agli audiovisivi, l’ordinamento, attraverso il decreto Romani D.Lgs. n. 44/2010,[20] ha compiuto a marzo del 2010 una scelta precisa, vista, probabilmente, l’acquisita competenza dell’AGCOM quale ente che ha ereditato le funzioni del vecchio Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria. Il decreto Romani, infatti, ha conferito espressamente all’Autorità, in via esclusiva, il compito di emanare le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e dei divieti posti agli operatori dei “media audiovisivi” in tema di protezione dei diritti d’autore.

In particolare, l’art. 6 del D.Lgs. n. 44/2010 ha inserito nel Testo Unico della Radiotelevisione di cui al D.Lgs. n. 177/2005 (ora divenuto Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici) l’art. 32 bis, il quale ora:

  • enuncia la conformità delle norme del T.U. ai principi delle direttive europee,[21] nonché alle  norme generali della LDA;
  • obbliga i “fornitori di media audiovisivi” ad operare nel rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi:
  1. trasmettendo opere cinematografiche solo alle condizioni concordate con i titolari dei diritti; ovvero
  2. astenendosi dal trasmettere, ri-trasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, i programmi oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi,  o  parti di tali programmi, senza il consenso di titolari  dei  diritti;

ü  conferisce all’AGCOM il potere di emanare le disposizione regolamentari necessarie a rendere effettiva l’osservanza di tali limiti e divieti da parte degli operatori di media audiovisivi.

In virtù del menzionato, nuovo art. 32 bis e, soprattutto, grazie alla ridefinizione, da parte del decreto Romani, della nozione unitaria di “programma” televisivo e radiofonico di cui alla precedente formulazione del T.U. del 2005,[22] l’ordinamento è approdato al concetto di “servizi di media audiovisivi”, estendendo così il raggio d’azione dell’AGCOM oltre i media radiotelevisivi tradizionali.

Pertanto, l’AGCOM ha ora la potestà non solo sui siti internet che ospitano per il download file audiovisivi coperti da copyright (c.d. pirateria statica), ma può esercitare i suoi poteri regolamentari ed ispettivi anche sui quegli operatori che nel web offrono la fruizione illegittima di programmi televisivi e cinematografici attraverso lo streaming o il webcasting, rispettivamente consentendo agli utenti di accedere ad eventi premium (es: di natura sportiva) in tempo reale ed in assenza di una abilitazione legale alla visione, oppure proponendo film di prima visione in contemporanea con l’uscita nelle sale (c.d. pirateria dinamica).[23]

Per converso, per i siti gestiti dai privati, le competenze dell’AGCOM in materia di copyright digitale dovranno essere valutate alla luce della norma ex art. 4 del decreto Romani che ha modificato l’art. 2, comma 1, lett. a) del T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, esonerando dall’applicazione della nuova disciplina tutti coloro che non rientrano nella definizione di servizio di media audiovisivo e non svolgono attività in concorrenza con la radiodiffusione televisiva.[24]

Per i siti privati intesi a favorire l’accesso non autorizzato a materiale protetto dal diritto d’autore, pertanto, come ha affermato la stessa AGCOM,[25] l’Autorità potrà prescindere dal possesso del titolo autorizzatorio per la fornitura di servizi di media audiovisivi in capo al soggetto gestore del sito: (i) facendo valere le sue competenze generali per la (sola) azione di prevenzione e accertamento delle violazioni così come stabilito dall’art. 182 bis LDA; e (ii) in caso di  violazione, agevolando eventualmente la contestazione della responsabilità penale del singolo utente nelle forme, nei termini e con le garanzie giurisdizionali previste ex artt. 171 e 171 ter della LDA, senza alcun potere sanzionatorio diretto.[26]

9. Aspetti critici del decreto Romani in tema di poteri dell’AGCOM a tutela del copyright digitale sugli audiovisivi

Il c.d. decreto Romani, di cui al D.Lgs. n. 44/2010 del 15 marzo del 2010 è stato emanato, sulla base della legge delega contenuta nell’art. 26  della Legge del 7 luglio 2009, n. 88, cioè della legge comunitaria del 2008.

In forza di tale delega, il Governo, con il decreto Romani, ha dato attuazione alla Direttiva 2007/65/CE del Parlamento e del Consiglio Europeo dell’11 dicembre del 2007, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (c.d. direttiva Audiovisional Media Services).

Sulla base di dette precisazioni, è bene allora verificare se il Governo, con l’emanazione dello strumento di attuazione di cui al D.Lgs. n. 44/2010, si è attenuto, o meno, ai criteri dettati dalla ricordata legge delega che richiedeva di procedere alle sole modifiche “opportune” del T.U. sulla radiotelevisione (di cui al D.Lgs 177/2005) che fossero necessarie al recepimento della direttiva Audiovisional.

Ebbene, analizzando entrambe le fonti normative soprastanti (legge delega e, soprattutto, direttiva Audiovisional), è agevole cogliere nel c.d. decreto Romani un eccesso di potere nell’esercizio della delega su svariate materie che nulla o poco hanno a che vedere con l’oggetto specifico della medesima delega costituito dalla sola Direttiva 2007/65/CE.[27]

Dovendo limitare l’analisi con riferimento espresso al diritto d’autore, è il caso di rilevare che il decreto Romani, con l’inserimento del nuovo art. 32 bis all’interno del T.U. di cui D.Lgs 177/2005 ha sopravanzato di molto la stessa direttiva Adiovisional. La direttiva Audiovisional, infatti, non fa alcun cenno esplicito ai diritti di proprietà intellettuale nei media, salvo che al considerando n. 40, laddove sottolinea che le prescrizioni sull’accesso agli eventi di grande interesse pubblico, ai fini della realizzazione di brevi estratti di cronaca, devono lasciare impregiudicati i principi della Direttiva 2001/29/CE del 22.5.2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.

Illuminante al riguardo è la stessa posizione espressa dall’AGCOM durante l’audizione parlamentare in data 26 gennaio 2010 del presidente Corrado Calabrò, che ha avuto modo di precisare che: “l’Autorità apprezza la scelta del Governo di rafforzare il suo ruolo di organo istituzionalmente deputato alla tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. Tuttavia si ritiene che la materia del diritto d’autore debba essere oggetto di un’autonoma riflessione legislativa a tutto campo, trattandosi di un tema estremamente complesso, che coinvolge, tra l’altro – come prima accennavo -, direttive diverse da quella oggetto del presente recepimento”.

Ne deriva, a tacer d’altro, che la norma contenuta nel decreto Romani ex art. 6 – con la quale è stato introdotto il nuovo art. 32 bis all’interno del corpus del T.U. di cui al T.U. di cui D.Lgs 177/2005 – si palesa viziata da eccesso di delega, ancorché, in concreto, si sia limitata a reintrodurre nel predetto T.U. un principio già presente nel nostro ordinamento a partire dalla legge Mammì.

A ben vedere, però, tralasciando ogni ulteriore aspetto dell’art. 6 del decreto Romani riferibile alla nuova definizione normativa di “programma” –,[28] sulla quale vi sono numerosi aspetti di anomalia – la norma in questione non ha fatto altro che reintrodurre, seppur all’interno di uno strumento legislativo sbagliato,[29] il principio contenuto nel vecchio art. 15, comma 8, della legge Mammì che, già nel 1990, aveva scelto di attribuire all’autorità di vigilanza allora esistente per il settore delle comunicazioni radiotelevisive poteri generali di vigilanza e sanzione sugli utilizzi difformi delle opere dell’ingegno, da parte dei soggetti qualificati rientranti nella sua sfera di governo.

Sulla scorta di tali precisazioni, se da un lato non può escludersi una eventuale censura di illegittimità dell’art. 32 bis del T.U. di cui D.Lgs 177/2005 -  per effetto dei vizi rinvenibili all’interno della fonte di normativa delegata, rappresentata dall’art. 6 decreto Romani, non può di certo nascondersi la portata generale del principio riaffermato da quest’ultima attraverso la reintroduzione di poteri generali di vigilanza e sanzione in tema di diritto d’autore, in favore dell’Autorità che è succeduta al vecchio Garante per la Radiodiffusione e l’Editoria.

10. Conclusioni finali sui poteri dell’Autorità in materia di copyright digitale e sulla legittimità dell’iniziativa regolamentare di cui alla delibera n. 668/10/CONS

Nonostante l’AGCOM alleghi numerose fonti di diritto a base delle proprie competenze nell’ambito del diritto d’autore online, da tutto quanto sopra considerato deriva che i compiti istituzionali in materia derivano all’Authority, fondamentalmente:

1)      dall’art. 182 bis LDA, così per come richiamato anche dalla sua legge istitutiva (Legge 31 luglio 1997, n. 249 all’art. 1, comma 6, lett. b), punto 4 bis);

2)      dall’esercizio di un c.d. implied power riferibile alla sua medesima natura di autorità amministrativa indipendente di vigilanza sulle reti di comunicazione elettronica;

3)      dall’art. 32 bis del T.U. di cui al D.Lgs 177/2005, per come introdotto dall’art. 6 del decreto Romani, di cui al D.Lgs. n. 44/2010.

L’art. 182 bis LDA, come abbiamo visto, attribuisce all’AGCOM, in concorso con la SIAE, i poteri di vigilanza, nell’ambito delle rispettive competenze, in materia del diritto d’autore.  Ne consegue che, nell’ambito della potestà esclusiva dell’Autorità sulle reti di comunicazione elettronica (di propria competenza), essa potrà legittimamente prevenire ed accertare, con  piena titolarità, eventuali violazioni dei diritti di proprietà intellettuale relativi ai contenuti protetti da copyright.

Tutte le questioni problematiche, concernenti l’applicazione di detta norma, come è stato già precisato, hanno impatto solo ed esclusivamente in termini di raccordo e distribuzione delle competenze istituzionali tra l’AGCOM e la SIAE, potendosi pertanto, auspicare o una revisione degli accordi in essere tra i due enti al riguardo,[30] ovvero un intervento legislativo di dettaglio della stessa disposizione dell’art. 182 bis LDA, al fine di conferire maggiore certezza di diritto al riguardo, e non lasciare affidata alla volontà dei due organismi in parola la suddivisione dei compiti che la norma attribuisce loro.

L’art. 32 bis del T.U. di cui al D.Lgs 177/2005, alla luce di quanto esposto, conferisce all’AGCOM anche la potestà regolamentare, configurandosi, per tal via, la piena legittimità dell’iniziativa di cui alla delibera n 668/10/CONS sottoposta a consultazione pubblica.

Le diverse questioni sottese all’estrema criticità della norma in discorso, per come derivanti dalla legge delegata rappresentata dal c.d. decreto Romani di cui al D.Lgs. n. 44/2010, possono essere, a parere nostro, superate sulla base della sussistenza del c.d. potere implicito, che l’AGCOM, in quanto autorità amministrativa indipendente di vigilanza nell’ambito delle reti di comunicazione elettronica, ha comunque la facoltà di esercitare per superare il difetto di legalità, ferma ed impregiudicata la necessità di ovviare al vizio sotteso all’art. 32 bis con un ulteriore intervento legislativo suppletivo che ponga una norma primaria idonea a sostegno della sua piena competenza regolamentare e sanzionatoria nel settore del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica.


[1] Gli assunti sulla mancata necessità di ulteriori interventi di norme primarie a legittimazione dell’iniziativa regolamentare dell’AGCOM sul copyright digitale sono stati avvalorati da una prima interpretazione di dottrina da L. Daffarra, “Diritto d’autore: la consultazione pubblica dell’Agcom relativa alle competenze dell’Authority” in Key4biz, 19.1.2011, reperibile qui.

[2] Secondo l’art. 182 bis della LDA, l’ambito della vigilanza attribuita ad AGCOM e SIAE deve svolgersi: “a) sull’attività di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonché su impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonché sull’attività di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata; b) sulla proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate dalla normativa sul diritto d’autore e sui diritti connessi al suo esercizio; c) sulla distribuzione, la vendita, il noleggio, l’emissione e l’utilizzazione in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a); d) sui centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione. d-bis) sull’attività di fabbricazione, importazione e distribuzione degli apparecchi e dei supporti di cui all’art. 71-septies”.

[3] Così l’indagine conoscitiva a p. 64.

[4] Così l’indagine conoscitiva a p. 13.

[5] Così l’Allegato B della delibera n. 668/2010/CONS a p.4 .

[6] Così l’indagine conoscitiva a p. 11.

[7] Vedi nota n. 2.

[8] Così l’indagine conoscitiva a p. 13. In tale contesto, l’Autorità illustra che la relazione di accompagnamento della legge di riforma del diritto d’autore n. 248/2000, in una prima fase dei lavori della commissione parlamentare, aveva previsto, addirittura, che l’art. 182 bis della LDA dovesse stabilire l’attribuzione all’AGCOM, in via esclusiva, del compito di vigilare, prevenire ed accertare le violazioni della legge a tutela del diritto d’autore per contrastare, con un organo già specializzato alla sorveglianza delle reti di comunicazione elettronica, i fenomeni di pirateria informatica. Mentre poi, effettivamente, venne introdotto il supporto della SIAE ed il coordinamento con tale ente.

[9] In particolare, nella menzionata indagine conoscitiva (cfr p. 10), l’AGCOM, sulla scorta della lettura di alcune pronunce di legittimità (Cassazione, 31.7.1998, n. 8880 e Cassazione, Sezioni Unite, 19.3.1997, n. 2431), ha precisato che la SIAE andrebbe inquadrata soltanto quale ente di tipo associativo che esercita l’attività economica di gestione degli interessi degli autori di un’opera, traendone provvigioni di incasso per il servizio reso ai sui associati. Di conseguenza, secondo l’Autorità, il legislatore, delineando la SIAE quale società di collecting a scopo di lucro, avrebbe attribuito a quest’ultima la protezione di interessi privatistici dei detentori dei diritti, escludendo un suo qualsiasi ruolo propulsivo di tipo istituzionale nell’ambito della tutela generale del diritto d’autore nelle reti, rimesso in via esclusiva all’AGCOM.

[10] Tali compiti sono quelli enunciati nell’art. 180 LDA.

[11] Le funzioni di natura istituzionale e pubblicistica della SIAE sono: (i) la tenuta dei pubblici registri di cui all’art. 103 LDA (cfr il registro pubblico generale delle opere protette dal diritto d’autore presso la Presidenza del Consiglio, il registro pubblico speciale per le opere cinematografiche e il registro pubblico  speciale per i programmi da elaboratore); (ii) la gestione, ai sensi dell’art. 181 LDA, dei servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti dovuti allo Stato sul diritto d’autore anche in regime di convenzione con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali, ecc.; (iii) l’attività di vigilanza sull’apposizione del contrassegno sulle opere a stampa, sui supporti contenenti immagini o suoni o programmi per elaboratore, aventi finalità di lucro (cfr artt. 171 bis, 171 ter e 181 bis LDA); e (iv) l’incasso per lo Stato del c.d. equo compenso sui dispositivi di memorizzazione venduti in Italia (su pellicole fotografiche, musicassette, VHS, CD, DVD, HD DVD, Blu Ray, masterizzatori, hard disk, pen drive, schede di memoria, personal computer, decoder, lettori MP3, telefoni cellulari, ecc.), presumendosi che vi si registrerà una copia privata di materiale protetto dai diritti d’autore (cfr D.M. 30.12.2009 per la rideterminazione del compenso per la copia privata).

[12] Vedi art. 7, comma 1, lett. c) del D.Lgs n. 419/99.

[13] Tale norma è stata abrogata dalla Legge 9 gennaio 2008, n. 2 (art. 1, comma 5).

[14] Si pensi, ad esempio, alle licenze ed alle istruzioni che offre SIAE, per le opere amministrate, ai siti che utilizzano musica online (licenza c.d. di SSP, streaming service provider), alle autorizzazioni delle web TV e delle radio web (licenza c.d. di AWR, autorizzazione web radio). Inoltre, si precisi che proprio in tema di web radio, SIAE, in data 20.12.2010, tre giorni dopo il varo della consultazione pubblica di AGCOM, ha siglato con l’associazione di categoria che riunisce le maggiori web radio attualmente in rete (WRA) la licenza di utilizzazione online dei vastissimi repertori musicali.

[15] L’unico ed isolato riferimento ai diritti d’autore fatto dal Codice delle comunicazioni elettroniche è costituito dalla disposizione di cui all’art. 49, 3 comma, lett. e), in tema di eventuale imposizione, da parte dell’Autorità, di obblighi agli operatori sull’accesso alle reti che, oltre ad ispirarsi ai principi dell’opportunità e della proporzionalità e degli altri obiettivi tutelati dal Codice stesso, devono altresì tener conto di “eventuali diritti di proprietà intellettuale applicabili”.

[16] L’unico riferimento al diritto d’autore è quello dell’art. 4 lett a), che però esclude espressamente, in tale materia, l’applicabilità di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 70/2003.

[17] Vedi artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3 . del D.Lgs. n. 70/2003.

[18] Vedi sub art. 183 ter, “Commentario breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza”, Marchetti-Ubertazzi, Padova, 2007, p. 2018.

[19] Cfr G. Morbidelli, Il principio di legalità ed i c.d. poteri impliciti, in Dir. Amn., 2007, p. 703. Sulla base di detto principio, tutta l’attività di regolamentazione secondaria troverebbe piena legittimità (a prescindere dalla stretta applicazione del principio di legalità) ogni qualvolta il legislatore si limiti a tracciare le finalità di un precetto, delegando di fatto all’Amministrazione investita della norma il potere implicito di determinare in concreto la competenza che le è stata attribuita

[20] Vedi art. 6 del D.lgs. n. 44/2010.

[21] Ci si riferisce alla Direttiva 2001/29/CE del 22.5.2001 sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, che ha dettato i criteri che devono adottare gli stati membri per le c.d. eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, nonché alla Direttiva 2004/48/CE del 29.4.2004 sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, a cui si è data attuazione con il D.Lgs. n. 140/2006, che ha modificato alcuni articoli della LDA e del codice della proprietà industriale.

[22] Adesso, in virtù dell’art. 4 del Decreto Romani, è stata modificata la definizione di “programma” contenuta nel T.U. di cui al D.Lgs n. 177/2005 (art. 2, lett. e), chiarendo che si intende per “programma”:  “una serie di immagini animate, sonore o non, che costituiscono un singolo elemento nell’ambito di un palinsesto  o  di un catalogo stabilito da un fornitore di servizi  di  media,  la  cui forma ed il cui contenuto sono comparabili alla forma ed al contenuto della radiodiffusione televisiva. Non si considerano  programmi le trasmissioni meramente ripetitive o consistenti in immagini fisse”.

[23] Così Allegato B circolato informalmente (p. 12), e reperibile sul Sole24ore.com qui.

[24] Il decreto Romani esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione: 1) i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito  di comunità di interesse (c.d. user generated content o U.G.C.); 2) ogni forma di corrispondenza privata, compresi i messaggi di posta elettronica; 3) i  servizi la cui finalità principale non è la fornitura di programmi; e 4 ) i servizi  nei  quali  il  contenuto  audiovisivo  è  meramente incidentale e  non  ne costituisce la finalità’ principale (quali, a titolo esemplificativo: a) i siti  internet  che  contengono  elementi  audiovisivi puramente  accessori,  come  elementi  grafici  animati,  brevi spot pubblicitari o informazioni relative a un prodotto o a un servizio non audiovisivo; b) i giochi in linea; c) i motori di ricerca; d) le versioni elettroniche di quotidiani e riviste; e) i servizi testuali autonomi (cioè i servizi di sottotitolazione e le guide elettroniche dei programmi); f) i giochi d’azzardo con posta in denaro, ad esclusione delle trasmissioni dedicate a giochi d’azzardo e di fortuna; ovvero g) una comunicazione commerciale audiovisiva).

[25] Così l’Allegato B della delibera n. 668/2010/CONS a p. 6.

[26] Così l’indagine conoscitiva a p. 27.

[27] Cfr parere della 8° Commissione permanente del Senato, Lavori Pubblici e Comunicazioni, resoconto sommario n. 159 del 4.2.2010, reperibile qui, che ha votato favorevolmente sulla proposta del Governo di cui al decreto Romani dopo aver precluso le proposta di parere sfavorevole avanzata dall’opposizione e reperibile qui.

[28] Si osservi quanto affermato dalla stessa AGCOM nella posizione espressa durante l’audizione parlamentare del 26.1.2010 sullo schema del decreto Romani, in ordine alla definizione normativa di “programma”, alla sua coincidenza con quella di palinsesto televisivo, ovvero degli effetti dell’esclusione da detta nozione dei contenuti di una “trasmissione differita dello stesso palinsesto”, in termini di violazione dei principi comunitari espressi sia nella direttiva Audiovisional, sia nella giurisprudenza comunitaria (cfr sentenza Mediakabel, causa C-89/04 del 2.6.2005).

[29] E cioè l’attuazione di una delega contenuta nella legge comunitaria del 2008 specificatamente riferibile alla direttiva Audiovisional, del tutto estranea al tema del diritto d’autore. Il che non impedisce al legislatore di porre rimedio in una fonte normativa diversa e più coerente dal punto di vista formale.

[30] Ci si riferisce all’accordo del 6 luglio 2001 integrato il 10 maggio 2007 da una nuova convenzione tra AGCOM e SIAE. Si deve però precisare che nei lineamenti di provvedimento sottoposti a consultazione (Allegato B), l’AGCOM da conto (p. 10, nota 2) dei diversi tentativi di sollecitare la SIAE, a partire dal dicembre del 2009, all’apertura di una fase di revisione della convenzione di collaborazione, rimasti finora privi di riscontro da parte della SIAE.

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