Regolamento Agcom e Consulta, Prof. Gambino: “Conflitto esca dalle aule giudiziarie e sia affrontato dal Parlamento”

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Ripubblichiamo dal portale “Diritto Mercato Tecnologia” il resoconto del seminario tenutosi venerdì scorso in Bocconi.

 

Il Presidente dell’Accademia Italiana del Codice di Internet in un convegno in Bocconi: “Se dalla Corte Costituzionale dovesse uscire una decisione di inammissibilità si torni comunque sull’argomento in sede parlamentare. Sul diritto d’autore riflessione deve proseguire per arrivare ad un quadro normativo più chiaro. Mancanza Authorities in Costituzione è peccato originale della vicenda. Valore aggiunto del regolamento è di tipo culturale”

Vorrei che non sfuggisse che il tema è più ampio di questa vicenda che è stata trascinata malamente davanti alla Corte Costituzionale, anzi per certi versi se dalla Consulta dovesse uscire una decisione di inammissibilità si torni comunque sull’argomento in sede parlamentare”. Così il Professor Alberto Gambino, Presidente dell’Accademia Italiana del Codice di Internet, nel corso di Diritto d’autore e libertà di espressione sul web davanti alla Corte costituzionale, convegno ospitato a Milano dall’Università Bocconi a pochi giorni dal pronunciamento della Consulta sulla legge in forza della quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha emanato il regolamento per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, entrato in vigore il 31 marzo 2014.

Ad aprire il convegno è stato il Prof. Oreste Pollicino, docente di Diritto Comparato e Diritto dei Media presso l’Università Bocconi di Milano e socio fondatore dell’Accademia: “È necessario restituire centralità alle problematiche che ora si trovano davanti alla Corte costituzionale. Bisogna rimarcare che le norme ora al centro delle ordinanze di rimessione non possono essere tacciate in alcun modo di un eccesso di delega, perché é lo stesso legislatore che con la legge comunitaria n. 39/2002, all’art. 31, ha previsto un ruolo della autorità amministrativa in posizione paritaria rispetto a quella giudiziaria come soggetto legittimato a ordinare ai fornitori di servizi internet la rimozione di contenuti illeciti. Nemmeno si può invocare la direttiva 2000/31, che investe chiaramente l’autorità amministrativa competente (all’art, 14, comma 3 per gli hosting provider, all’art. 12, comma 3, per gli access provider) a esigere dai prestatori la cessazione o l’impedimento delle violazioni. L’assenza di un tentativo di interpretazione conforme alla Costituzione da parte del Tar nelle ordinanze di rimessione potrebbe condurre a una declaratoria di inammissibilità della questione”.

Per l’Avv. Marco Bassini (Università degli Studi di Verona) “le ordinanze di rimessione si segnalano per la peculiarità di sollevare l’incidente di costituzionalità dopo aver risolto la maggior parte delle censure dei ricorrenti, in qualche modo anticipando il proprio convincimento. La stessa questione di costituzionalità cade su un parametro molto fumoso, e presenta un oggetto alquanto evanescente, pretendendo di attrarre nel problema della riserva di legge e di giurisdizione altri profili di incostituzionalità legati alla tutela dei diritti difensivi e alla precostituzione del giudice naturale. Sembra emergere chiaramente dalle ordinanze l’idea che il regolamento descriva un procedimento amministrativo separato da un procedimento giurisdizionale contenzioso, che rimane eventuale: molte delle censure sono rigettate proprio perché non si versa in un procedimento sanzionatorio ma in un procedimento che é volto a promuovere un enforcement pubblico del diritto d’autore”.

Ha così esordito Gambino: “quando la legge sul diritto d’autore ha visto la luce, nel 1941, un anno prima della promulgazione del codice civile, l’Italia si trovava in una situazione non certo favorevole all’esercizio delle libertà individuali e dei diritti soggettivi. Eppure quella legge ha rappresentato nei decenni successivi un ottimo punto di equilibrio tra le prerogative morali ed economiche degli autori e la libera diffusione della cultura e dell’arte. Ora in quest’ultimo decennio le nuove tecnologie sembrano avere messo in discussione quel punto di equilibrio, di qui nasce l’esigenza del regolamento Agcom sul diritto d’autore. La rivoluzione di Internet – ha aggiunto Gambino – va ad intaccare il rapporto individuale tra l’opera protetta dell’ingegno e la titolarità del soggetto; mentre prima c’era il supporto materiale e la riproducibilità era sotto il governo dei titolari dei diritti, lo scenario viene travolto dalle tecnologie riducendo la possibilità di controllo dell’autore sulle opere che hanno il suo tratto”.

“Sul versante normativo, quando l’Agcom era ancora Garante dell’editoria, mai avremmo immaginato che questi diritti soggettivi ‘autoriali’ sarebbero scivolati nella sfera di competenza di autorità indipendenti e amministrative, che peraltro ancora oggi non riusciamo a collocare entro una categoria unitaria in quanto non sono espressamente disciplinate dalla Costituzione. E questo è il peccato originale della vicenda. L’ampliamento dei poteri regolatori e sanzionatori di queste autorità avrebbe meritato una norma di copertura costituzionale che ne definisse spazi, competenze e attribuzioni segnando i confini di intervento tra autorità giudiziaria ordinaria, autorità amministrativa, governo, parlamento. È evidente che quando il pragmatico legislatore europeo dice autorità giudiziaria e amministrativa apre un’alternativa non di poco conto che se sottovalutata squarcia le nostre categorie giuridiche, perché assegna strumenti di tutela, anche in ordine a diritti soggettivi perfetti, nell’ambito di un’autorità amministrativa”.

“Del resto – ha proseguito Gambino – il Regolamento è stato frutto di un lavoro analitico ben migliore di quello che avrebbe fatto il legislatore italiano. Resta però storicamente chiaro che se si ritiene che la fonte di tale potere è il decreto legislativo di attuazione della direttiva sul commercio elettronico, va rammentato che al momento del suo recepimento i commenti e le discussioni non erano certo incentrate attorno al tema del diritto d’autore online; e non è di poco conto, perché la lettura che è stata data di questo testo non era certo volta a radicare dentro di esso la tutela delle opere dell’ingegno nel mondo di internet e tanto meno a cascata a radicare la competenza in merito all’Agcom”.

“Vorrei che non sfuggisse – ha sottolineato Gambino – che il tema è più ampio di questa vicenda che è stata trascinata malamente davanti alla Corte Costituzionale, anzi per certi versi se dalla Consulta dovesse uscire una decisione di inammissibilità si torni comunque sull’argomento in sede parlamentare. Quando leggiamo nella normativa sul commercio elettronico ‘L’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività […]impedisca o ponga fine alle violazioni commesse‘, si evoca in capo ai provider l’attuazione di un obbligo derivante da un ordine dell’autorità che necessita di un’attenta istruttoria e bilanciamento degli interessi in gioco. Ove l’ISP non provveda all’ordine di oscuramento potrà certamente essere irrogata dalla stessa Autorità una sanzione amministrativa per mancato ottemperamento, ma, viceversa, nel quadro normativo relativo alle competenze dell’Autorità in materia di diritto d’autore non in ordine alla possibilità che la stessa Autorità agisca direttamente per l’oscuramento del contenuto ritenuto lesivo dei diritti d’autore di uno o più soggetti. In altri termini alle autorità indipendenti non compete un potere di censura diretto, ma al più di accertamento della violazione, spettando all’Autorità giudiziaria il compito di intervenire per la rimozione diretta dei contenuti, in caso di mancato adempimento dell’ordine di rimozione da parte dell’ISP”.

“Condivido, in definitiva, il pronostico che si arriverà ad una dichiarazione di inammissibilità – ha concluso Gambino – ma non penso che ciò chiuda il tema. Rimarrebbe, infatti, una contraddizione all’interno dell’architettura dello Stato e del bilanciamento dei poteri in quanto mentre l’Agcom cercava con il lanternino i riferimenti normativi alla sua competenza il Parlamento restava silente, con l’effetto che i giudici amministrativi, pur con i limiti detti, hanno rimesso la questione di fronte alla Corte costituzionale. La riflessione allora deve proseguire per arrivare ad avere una disposizione di legge che dica espressamente che l’Agcom è il soggetto che non solo vigila ma ha anche poteri di tutela con riferimento alle opere protette online e, soprattutto, marchi il confine tra i poteri dell’autorità amministrativa e quella giudiziaria. Io vorrei davvero che si porti all’attenzione del legislatore questa esigenza assieme a quella, ancora più generale, di inserire nella Carta costituzionale una sezione dedicata alle autorità amministrative indipendenti e ai loro compiti”.

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