Procedure di assegnazione delle frequenze digitali terrestri: i chiarimenti della Corte di giustizia nei casi Europa Way e Persidera

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Sommario: 1. Introduzione. – 2. Caso C-560/15, Europa Way e Persidera. Annullamento del beauty contest ed indipendenza delle ANR. – 3. Caso C-112/16 Persidera. Parità di trattamento nella conversione delle frequenze analogiche in frequenze digitali. – 4. Valore dei chiarimenti della Corte.

 

(C-560/15)

L’art. 3, c. 3-bis, della  direttiva quadro osta all’annullamento, da parte del legislatore nazionale, di una procedura di selezione per l’assegnazione di radiofrequenze in corso di svolgimento organizzata dall’Autorità Nazionale di Regolamentazione competente.

L’art. 9 della  direttiva quadro, gli artt. 3, 5 e 7 della  direttiva autorizzazioni, nonché gli artt. 2 e 4 della  direttiva concorrenza non ostano a che una procedura gratuita di selezione per l’assegnazione di radiofrequenze (beauty contest), indetta per rimediare all’illegittima esclusione di taluni operatori del mercato, sia sostituita da una procedura onerosa, fondata su un piano riconfigurato di assegnazione delle radiofrequenze a seguito di una riduzione del numero di queste ultime, purché la nuova procedura di selezione sia basata su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati e sia conforme agli obiettivi definiti all’art. 8, c. da 2 a 4, della  direttiva quadro.

(C-112/16)

L’art. 9 della  direttiva quadro, gli artt. 3, 5 e 7 della  direttiva autorizzazioni nonché gli artt. 2 e 4 della direttiva concorrenza ostano ad una disposizione nazionale che, ai fini della conversione delle reti analogiche esistenti in reti digitali, tenga conto delle reti analogiche illegittimamente esercite, in quanto essa porta a prolungare o addirittura rafforzare un vantaggio concorrenziale indebito per gli operatori interessati.

I principi di non discriminazione e di proporzionalità ostano ad una disposizione nazionale che, in applicazione di un medesimo criterio di conversione, determini nei confronti di un operatore una riduzione del numero di reti digitali assegnate, rispetto al numero di reti analogiche esercite, in proporzione più elevata di quella imposta ai concorrenti, a meno che detta disposizione non sia oggettivamente giustificata e proporzionata rispetto ad un obiettivo quale, ad esempio, quello di assicurare la continuità dell’offerta televisiva.

 

  1. Introduzione.

In due sentenze pregiudiziali del 26 luglio 2017, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha fornito chiarimenti in merito all’interpretazione delle direttive 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni), 2002/21/CE (direttiva quadro) e 2002/77/CE (direttiva concorrenza) quanto ai criteri per l’assegnazione dei diritti d’uso delle radiofrequenze digitali terrestri. Le due pronunce sorgono dai quesiti pregiudiziali formulati dal Consiglio di Stato in controversie promosse dalle società Europa Way e Persidera (già Telecom Italia Media Broadcasting) nei confronti dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) oltre a Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Presidenza del Consiglio dei Ministri.

I quesiti formulati dal Consiglio di Stato si inseriscono nel contesto delle procedure di ripartizione delle frequenze aggiuntive (“dividendo digitale”) resesi disponibili in Italia in conseguenza del passaggio dall’analogico al digitale. In seguito alla procedura di infrazione n. 2005/5086, l’AGCOM ha adottato la delibera 181/09/CONS (successivamente recepita nella l. 88/2009), con la quale sono stati fissati i criteri per la digitalizzazione delle reti televisive terrestri e l’assegnazione di 21 multiplex nazionali. Questi ultimi sono stati suddivisi in tre gruppi, da attribuirsi con criteri differenti tra nuovi operatori, operatori che avevano creato reti digitali ed operatori che già esercitavano reti analogiche.

  1. Caso C-560/15, Europa Way e Persidera. Annullamento del beauty contest ed indipendenza delle ANR.

In un primo momento, le frequenze del “dividendo digitale” avrebbero dovuto essere assegnate gratuitamente agli operatori all’esito di un beauty contest disciplinato con delibera 497/10/CONS, il cui bando è stato pubblicato nel 2011. In seguito a sospensione con decreto ministeriale, il beauty contest è stato annullato dal d.l. 16/2012 (convertito in l. 44/2012). Veniva quindi indetta una nuova procedura di selezione pubblica onerosa disciplinata dalla delibera 277/13/CONS, con la quale l’AGCOM aveva ridotto da 25 a 22 il numero di radiofrequenze destinate alla diffusione televisiva in digitale terrestre, limitando la gara agli operatori nuovi entranti ed ai piccoli operatori, ad esclusione degli operatori che già disponevano di almeno tre multiplex.

Né Europa Way né Persidera partecipavano alla nuova gara onerosa, che vedeva assegnare un multiplex alla Cairo Network unica candidata. Tanto Europea Way che Persidera ricorrevano avverso l’annullamento del beauty contest ed alla sua sostituzione con una procedura onerosa; le relative controversie sono giunte al Consiglio di Stato che, quindi, ha sottoposto i quesiti interpretativi risolti dalla Corte di giustizia con la sentenza in commento.

La Corte ha in primo luogo ricordato che, ai sensi della  direttiva quadro, gli Stati membri devono garantire l’indipendenza delle Autorità Nazionali di Regolamentazione (ANR) perché queste possano esercitare i loro poteri in modo imparziale e tempestivo. A tal fine – fatta salva l’esperibilità di mezzi di ricorso nei confronti delle decisioni delle autorità – occorre garantire che: «un’ANR responsabile della regolamentazione ex ante del mercato o della risoluzione di controversie tra imprese [sia]al riparo, nell’esercizio delle sue funzioni, da qualsiasi intervento esterno o pressione politica che potrebbe compromettere la sua imparzialità di giudizio nelle questioni che è chiamata a dirimere». (cfr. punto 52).

Per l’effetto, considerato che l’organizzazione delle procedure rientra nelle funzioni di un’ANR, la sua indipendenza: «sarebbe compromessa se fosse consentito ad enti esterni, quali il Ministro dello Sviluppo economico italiano ed il legislatore italiano […] di sospendere o persino annullare, al di fuori delle ipotesi di supervisione e di ricorso di cui all’articolo 3, paragrafo 3 bis, primo comma della  direttiva quadro, una procedura di selezione» (cfr. punto 57).

Quanto alla sostituzione del beauty contest con una procedura onerosa, la Corte ha riconosciuto che: «gli Stati membri, nel rispetto degli obblighi stabiliti dalla direttiva quadro e dalle direttive particolari, godono di una libertà di scelta tra l’istituzione di procedure competitive o comparative, siano queste gratuite o onerose». L’assegnazione a titolo oneroso può risultare giustificata, secondo la Corte: «alla luce della necessità di garantire una gestione efficiente delle radiofrequenze e dell’importante valore sociale, culturale ed economico delle stesse» (cfr. punto 65). In conclusione, secondo la Corte, le disposizioni delle citate Direttive non ostano all’organizzazione di una procedura onerosa: «a condizione, tuttavia, che detta procedura sia basata su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati, e che essa sia conforme agli obiettivi definiti dall’articolo 8, paragrafi da 2 a 4 della direttiva quadro». Sul punto: «[s]petta al giudice del rinvio verificare se la procedura di cui al procedimento principale sia conforme a tali requisiti» (cfr. punto 66).

Infine la Corte esclude la lesione del principio del legittimo affidamento sul buon esito della procedura, lamentata da Europa Way e Persidera, rilevando che: «in mancanza di qualsivoglia assicurazione precisa proveniente da una fonte autorizzata ed affidabile, il semplice fatto che un operatore sia ammesso a partecipare ad una procedura di selezione per l’assegnazione di radiofrequenze digitali, quale il “beauty contest” di cui la procedimento principale, non può essere idoneo a generare un legittimo affidamento di detto operatore. Tale considerazione vale anche nell’ipotesi in cui il citato operatore partecipasse alla procedura quale unico offerente per l’ottenimento di un multiplex» (cfr. punto 82).

  1. Caso C-112/16 Persidera. Parità di trattamento nella conversione delle frequenze analogiche in frequenze digitali.

La seconda pronuncia in commento riguarda gli otto multiplex destinati alla conversione delle reti analogiche esistenti in reti digitali. A tal fine, la delibera 181/09/CONS aveva adottato un criterio di conversione cosiddetto “equo”, asseritamente fondato sulla necessità di garantire la continuità dei programmi diffusi in analogico. In applicazione di tale criterio, RAI e Mediaset (che esercitavano ciascuna tre reti analogiche) si sono viste attribuire due multiplex, mentre Telecom Italia Media Broadcasting (in seguito Persidera), che esercitava due reti analogiche, ha ottenuto un multiplex.

Secondo Persidera, il criterio applicato aveva dato luogo ad una violazione in particolare dei principi di diritto dell’Unione europea di parità di trattamento e di proporzionalità: a Persidera era stato applicato un fattore di conversione del 50% (da due reti ad un mux), mentre a RAI e Mediaset era stato applicato un fattore del 66% (da tre reti a due mux); in aggiunta, Persidera aveva rilevato che, per RAI e Mediaset, erano state prese in considerazione – ai fini della conversioni – talune reti illegittimamente esercite.

Pronunciandosi sull’interpretazione delle norme europee in rilievo, la Corte ha chiarito che compito delle ANR è, tra l’altro, quello di vigilare affinché la concorrenza non sia falsata in ragione dell’accumulo dei diritti d’uso delle frequenze. Per l’effetto, come già chiarito nel caso Centro Europa 7 (C-380/05), l’art. 9, c. 1 della  direttiva quadro, l’art. 5, c. 1 della  direttiva autorizzazioni e l’art. 4, punto 1 della  direttiva concorrenza, ostano a misure nazionali che abbiano come effetto di cristallizzare le strutture del mercato nazionale e di proteggere la posizione degli operatori nazionali già attivi su detto mercato, impedendo o limitando l’accesso di nuovi operatori a tale mercato, a meno che le misure suddette non siano giustificate da obiettivi di interesse generale e organizzate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati. È parimenti contrario ai predetti principi, lasciar perdurare, a favore degli operatori già presenti sul mercato, un vantaggio concorrenziale indebito, ottenuto in violazione dei requisiti di legge. Per l’effetto, conclude sul punto la Corte, le Direttive citate: «ostano alla presa in considerazione, ai fini della conversione verso il digitale, delle reti analogiche illegittimamente esercite, in quanto essa porta a prolungare o addirittura a rafforzare un vantaggio concorrenziale indebito» (cfr. punto 45).

Quanto al rispetto del principio della parità di trattamento, la Corte rileva che Persidera, RAI e Mediaset si trovavano in una situazione fra loro paragonabile in occasione della transizione verso il digitale. Tuttavia, l’applicazione della medesima misura di soppressione di una rete analogica all’atto della conversione digitale si è: «tradotta nell’applicazione di tassi di conversione divergenti che hanno pregiudicato maggiormente la Persidera rispetto alla RAI e Mediaset» (cfr. punto 48). Tale divergenza si pone in contrasto con i principi di non discriminazione e proporzionalità, a meno che non risulti oggettivamente giustificata e proporzionata per il raggiungimento di un obiettivo rilevante, quale è la necessità di garantire la continuità dell’offerta televisiva. Secondo la Corte, invero: «una misura che portasse ad assegnare agli operatori già presenti sul mercato un numero di radiofrequenze digitali superiore al numero che sarebbe sufficiente per assicurare la continuità della loro offerta televisiva andrebbe oltre quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo di cui sopra e sarebbe, dunque, sproporzionata» (cfr. punto 53).

Quanto al principio di proporzionalità, pur rimettendo la questione al Consiglio di Stato per le necessarie verifiche, la Corte va oltre aggiungendo che: «un solo multiplex avrebbe potuto essere sufficiente per consentire ad operatori come la RAI e Mediaset di assicurare la continuità delle loro tre reti analogiche con una qualità paragonabile, e che l’assegnazione di un secondo multiplex andava al di là di quanto era necessario a tale scopo» (cfr. punto 55).

  1. Valore dei chiarimenti della Corte.

Le pronunce rese dalla Corte di giustizia in via pregiudiziale vertono sulle disposizioni del diritto dell’Unione europea oggetto del quesito, delle quali mirano ad assicurare la corretta interpretazione in modo uniforme in tutti gli Stati membri. Di contro, spetta esclusivamente al giudice nazionale del rinvio (nella specie il Consiglio di Stato) pronunciarsi in merito all’interpretazione del diritto nazionale ai fini della decisione delle controversie che hanno dato origine ai quesiti interpretativi.

Le sentenze in commento, dunque, vincolano innanzitutto il Consiglio di Stato quanto all’interpretazione degli atti delle istituzioni dell’Unione rilevanti, ai fini della soluzione dei giudizi incardinati da Europa Way e Persidera. Non va dimenticato, tuttavia, che le pronunce pregiudiziali producono altresì un’efficacia esterna nei confronti degli “altri giudici” che, pur conservandone la facoltà, sono esonerati dall’obbligo di rinvio per la soluzione di questioni sostanzialmente identiche rispetto a quelle già risolte dalla Corte di giustizia in via pregiudiziale.

I chiarimenti contenuti nelle sentenze in commento potranno assumere rilievo in particolare nelle prossime procedure per l’assegnazione delle frequenze 694-790 Mhz e 470-694Mhz, che l’Italia si appresta a svolgere secondo le scadenze definite nella Legge di Bilancio 2018 (l. 205/2017), in attuazione della Decisione (UE) 2017/899.

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