Perché il monopolio della SIAE è (secondo me) contrario al diritto comunitario

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Il presente contributo riprende alcuni spunti sviluppati ampiamente nel mio libro “Copyright collecting societies e regole di concorrenza”, appena pubblicato dalla Giappichelli, cui mi permetto di rinviare per ulteriori approfondimenti.

La Commissione europea ha licenziato, la scorsa estate, una proposta di direttiva sulle società di gestione collettiva dei diritti d’autore. La direttiva, contrariamente a quanto ritenuto da alcuni, non abolisce, però, il monopolio (rectius: l’esclusiva) riconosciuta alla SIAE dall’art. 180 l.d.a..

A parere di chi scrive, però, sebbene non vi sia un’espressa abolizione di tale monopolio, la situazione italiana, rebus sic stantibus, è già contraria al diritto comunitario.

In primo luogo, occorre approfondire la possibile violazione delle disposizioni del Trattato in materia di diritto di stabilimento.

Si pone, in altri termini, il problema della compatibilità dell’art. 180 l.d.a. con la possibilità per le collecting societies straniere non solo di operare all’interno del territorio italiano – attività resa già possibile dalla decisione CISAC, ora confermata dalla proposta di direttiva –, ma di stabilirvi una sede.

È appena il caso di ricordare che il combinato disposto degli artt. 49 e 54 Tratt. assegna alle società costituite «conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione» – nel cui novero devono essere fatte rientrare quelle di gestione  collettiva – il diritto di stabilirsi (rectius: di trasferirsi) in uno Stato diverso da quello di origine.

L’art. 52 Tratt. prevede poi che gli Stati membri possano comprimere tale diritto, vietando lo stabilimento, solo per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e sanità pubblica, a condizione, peraltro, che detti motivi rispondano ai canoni fissati dalla Corte di Giustizia, nella sentenza Gebhard.

Tali misure interdittive, per non essere contrarie al diritto comunitario, devono, tra l’altro, essere legittimate da motivi imperativi di interesse pubblico e costituire una «minaccia effettiva ed abbastanza grave per uno degli interessi fondamentali della collettività».

A nostro modesto avviso, a seguito del mutato scenario normativo (anticipato, come più volte detto, dalla decisione della Commissione del 2008), tali ragioni non paiono sussistere. In altri termini, non si vede quali potrebbero essere i rischi o le minacce all’interesse pubblico a fronte nell’ingresso nel mercato di nuovi operatori.

Difatti, si assiste alla permanenza di una posizione monopolistica fissata ex lege laddove, invece, la proposta di direttiva consente alle società di gestione collettiva di operare, dall’estero, all’interno del mercato nazionale. In altri termini, potrebbe verificarsi – e, in effetti, pare che stia avvenendo – che un imprenditore italiano, per operare nel mercato nazionale, sia costretto a stabilirsi in un altro ordinamento, salvo poi indirizzare parte della propria attività verso il proprio Paese di origine.

Dinanzi ad una simile prospettiva diviene davvero complesso difendere la legittimità (ma, soprattutto, l’opportunità) di un’assegnazione esclusiva, per via legislativa, ad un’unica società per la gestione collettiva dei diritti d’autore.

La situazione che si sta venendo a creare, peraltro, sembra presentare talune analogie con quanto avvenuto anni addietro, a seguito dell’emanazione della direttiva n. 77/249/CEE sulla libera prestazione di servizi da parte degli avvocati e la successiva direttiva n. 89/48/CEE (relativa al riconoscimento professionale, ora abrogata dalla direttiva 2005/36/CE).

La questione, ovviamente, è articolata e non può essere affrontata in questa sede. Giova, però, ricordare che, tra l’altro, le due direttive ora richiamate erano state alla base dell’abolizione della differenza tra avvocati e procuratori, formalizzata con la Legge 24 febbraio 1997, n. 27. Si sosteneva, difatti, l’irrazionalità e l’incongruenza di un sistema che vietasse ai procuratori di operare al di fuori del proprio distretto, laddove, al contempo, nessun limite geografico era imposto agli avvocati stranieri.

Mutatis mutandis, evidenti appaiono le similitudini con il vincolo imposto alle società di gestione collettiva, l’illogicità di una simile prospettiva e le distorsioni che verrebbero a crearsi, accogliendo una concorrenza dall’esterno e imponendola all’interno.

La questione del diritto di stabilimento, naturalmente, deve essere collegata alla permanenza nell’ordinamento dell’art. 180 l.d.a., all’apertura delle frontiere nella prestazione dei servizi di intermediazione del diritto d’autore al di fuori dei confini nazionali, e, infine, al disposto dell’art. 106 Tratt. I profili richiamati devono essere necessariamente interpretati in combinato disposto, in una lettura assiologica-sistematica che dovrebbe condurre, abbandonati sterili formalismi, ad un superamento del regime monopolistico attualmente vigente.

L’art. 106 Tratt. (art. 86, secondo la vecchia numerazione) stabilisce, al primo paragrafo, che «Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi».

La previsione è completata dal secondo paragrafo che prevede che «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione».

Occorre, però, valutare la riconducibilità della SIAE a tale impianto normativo. È indiscutibile che la norma sia pensata principalmente per le società pubbliche o a partecipazione pubblica – nel cui novero rientra certamente SIAE per i motivi anzidetti – e che nel concetto di “diritti esclusivi” di cui discorre l’art. 106 Tratt. vadano ricompresi quelli assegnati ex lege alla società monopolista/esclusivista italiana.

Non può omettersi, poi, di notare che l’intento della disposizione, così come applicata dalla Corte di Giustizia, sia stata storicamente pensata per restringere l’ambito di operatività dei soggetti titolari di una posizione monopolistica, laddove detta posizione si traduca in una lesione per la realizzazione del libero mercato e degli obiettivi fissati dal Trattato. Pertanto, una simile interpretazione restrittiva pare meriti di essere riletta, anche alla luce del rilievo che tali società sono soggette ad invasivi controlli pubblici e sono generalmente titolari di diritti speciali o esclusivi.

Innanzi tutto, in un’ottica squisitamente comparatistica, si fatica a comprendere cosa caratterizzerebbe il sistema italiano, in termini di specialità, rispetto agli altri ordinamenti europei nei quali il monopolio, nell’ambito che ci interessa, non sussiste. Del resto, la panoplia degli interessi protetti nei singoli Stati membri, sebbene non possa essere coincidente, dovrebbe, quanto meno, essere uniformata, ammettendo misure restrittive quale extrema ratio.

Potrebbe obiettarsi che rispondano a tali interessi le ragioni di enforcement, anche in considerazione dell’ampia diffusione del fenomeno della pirateria all’interno del nostro ordinamento.

Una simile obiezione, tuttavia, non pare persuasiva. Innanzi tutto, la SIAE, per sua stessa ammissione, esercita le funzioni di controllo in via non esclusiva e si serve, peraltro, del supporto di altre associazioni di categoria (FAPAV, FIMI, FPM, BSA, ecc.), oltre ad una cooperazione, a livello internazionale, con il BIEM. Il servizio di enforcement potrebbe quindi essere demandato anche ad altri competitors presenti sul mercato e rappresentare, in termini concorrenziali, un criterio di selezione, da parte dei titolari dei diritti, della società cui affidare l’intermediazione e la gestione dei propri diritti d’autore. La frattura del sistema monopolistico, in definitiva, non dovrebbe pregiudicare – almeno in linea teorica – le legittime istanze di tutela di questi soggetti che, appunto, potrebbero anche continuare ad affidarsi alla SIAE, proprio in virtù di una radicata esperienza nel settore, di una ampia conoscenza delle tecniche di controllo e, non da ultimo, di una rete ramificata di consulenti, filiali e mandatari presenti in maniera capillare sul territorio.

Né deve dimenticarsi che la Corte di Giustizia, quasi quarant’anni fa, nella più volte richiamata sentenza BRT c. SABAM, ha recisamente negato che le funzioni delle collecting societies possano essere ricondotte alla nozione di “servizio di interesse economico generale”, di cui tratta il secondo paragrafo dell’art. 106 Tratt.

Analoghe ragioni, poi, hanno condotto, nel caso IFPI Simulcasting, ad escludere le collecting societies dal novero delle società incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale e, di conseguenza, dall’ambito applicativo dell’art 106 Tratt..

In altri termini, l’attività di gestione ed intermediazione, nel diritto d’autore, non è in re ipsa un servizio di interesse economico generale: pertanto, in linea astratta, la situazione monopolistica non dovrebbe intrinsecamente funzionale al perseguimento di un interesse superindividuale.

È poi davvero possibile considerare la SIAE, seguendo l’impostazione radicata nella Suprema Corte, quale ente pubblico in relazione alla funzione di interesse generale di tutela della proprietà intellettuale, considerata patrimonio comune del Paese? Come è possibile coniugare tale funzione con una gestione amministrativa fallimentare, giunta al paradosso di non distribuire più alcun ricavo a favore dei titolari dei diritti?

Questi ultimi, nell’immaginaria piramide della gestione dei diritti d’autore, non devono essere considerati quali soggetti deboli, anche nell’accezione ampia fornitane dalla Corte di Giustizia, il cui ruolo, richiamando nuovamente la decisione Job Centre, deve essere equiparato a quello dei lavoratori?

Sotto altro versante, come correttamente si è osservato, in un settore, quale quello delle collecting societies, che spinge naturalmente verso la creazione di situazioni monopolistiche, non vi sarebbe ragione alcuna per assicurare questa situazione monopolistica ex lege. Una simile restrizione alla libertà di stabilimento –alla luce dell’art. 106 Tratt. e della direttiva servizi – risulterebbe una misura sproporzionata agli obiettivi che lo Stato intende perseguire.

Né, in senso contrario, riteniamo che sia possibile invocare l’argomento tradizionale, che vede la ragione giustificatrice del monopolio in ragioni di interesse economico, rispondenti alla necessità di evitare un aumento dei costi in capo agli utilizzatori, che si vedrebbero costretti a dover negoziare le licenze con molteplici operatori, così come nelle problematiche dei potenziali associati, che non sarebbero in condizione di scegliere, in maniera efficiente, la società di gestione collettiva cui affidare l’intermediazione delle proprie opere.

Quanto a quest’ultimo profilo, la proposta di direttiva, provando a ridurre le asimmetrie informative ed incrementando gli obblighi di trasparenza delle collecting societies, pare limitare la classica frattura tra titolari dei diritti e società di gestione collettiva e temperare efficacemente una visione paternalistica che, in quella che sinteticamente è stata definita come l’era dell’accesso, sembra essere irrimediabilmente sorpassata.

In conclusione, l’auspicio è che il legislatore nazionale, laddove non dovesse mutare il testo della proposta di direttiva licenziata dalla Commissione, risolva queste aporie in sede di recepimento, modificando radicalmente l’art. 180 l.d.a. e ponendo fine ad una situazione legislativa che, in tutta franchezza, rischia di apparire paradossale.

A quanto detto devono poi essere ricordati gli effetti negativi della scelta di impedire ai nuovi operatori di stabilirsi in Italia, continuando ad eccepire il fragile “baluardo” dell’art. 180 l.d.a., per il diritto d’autore, o provando a riassegnare un’esclusiva al nuovo IMAIE, per i diritti connessi. Riaffermare una gestione monopolistica, equivale a danneggiare l’economia italiana, atteso che i potenziali investitori nazionali si vedrebbero costretti a stabilirsi in altri ordinamenti, nei quali i vincoli giuridici sono meno stringenti, creando delle società straniere ad hoc, che, naturalmente, sarebbero soggette al versamento dei tributi ad uno Stato straniero.

Deve precisarsi, infine, che, nel caso in cui venisse effettivamente abolito il monopolio, un eventuale regime autorizzatorio instaurato – regime effettivamente presente nella maggioranza degli ordinamenti europei – sarebbe comunque chiamato a confrontarsi con i principi della direttiva sui servizi, recepita in Italia con il D. Lgs. 26 marzo 2010, n. 59.

L’art. 11 del decreto citato stabilisce che il regime autorizzatorio può subordinare l’accesso e l’esercizio alle attività di servizi, a patto che ciò avvenga a condizioni non discriminatorie; giustificate da un motivo imperativo di interesse generale; commisurate all’obiettivo di interesse generale; chiare ed inequivocabili; oggettive; rese pubbliche preventivamente; trasparenti e accessibili.

Si è già detto che, a parere di chi scrive, il monopolio non possa essere giustificato da ragioni di superiore interesse, né che a tali interessi risponda, in generale, l’attività delle collecting societies. Tuttavia, nel caso delle autorizzazioni, il Considerando n. 46 della direttiva poi recepita stabilisce espressamente che all’interno della nozione di motivi imperativi di interesse generale debba essere ricondotta anche la tutela della proprietà intellettuale.

L’art. 22 del D. Lgs. n. 59/2010 include, poi, il diritto d’autore ed i diritti connessi «di cui alla sezione VI del Capo II del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e al decreto legislativo 6 maggio 1999, n. 169» tra le deroghe al regime della libera prestazione dei servizi.

La norma, al pari dell’omologa disposizione della direttiva (art. 17, par. 11), non specifica, però, cosa debba intendersi per «diritti d’autore e connessi», se, in altri termini, in tale nozione rientrino solo i diritti o se, al contrario, siano inclusi i servizi associati ai diritti stessi.

Sul punto, il Parlamento europeo, nella Risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno, ha affermato: «Occorre altresì escludere dal campo di applicazione della presente direttiva […] i servizi di società di gestione collettiva dei diritti di proprietà intellettuale. Tali servizi svolgono un ruolo fondamentale in sede di formazione delle identità culturali e delle opinioni pubbliche europee. La salvaguardia e la promozione della diversità e del pluralismo culturali postulano misure particolari in grado di tener conto delle specifiche situazioni regionali e nazionali».

La Commissione, invece, rinnovando il contrasto verificatosi a seguito della Raccomandazione del 2005, ha sostenuto la tesi contraria, nel Manuale per l’attuazione della Direttiva servizi, rilevando che «La deroga di cui all’articolo 17, paragrafo 11, relativa ai diritti di proprietà intellettuale riguarda i diritti in quanto tali (esistenza del diritto, campo di applicazione ed eccezioni, durata ecc.). Non riguarda, invece, i servizi connessi alla gestione di tali diritti, quali quelli forniti da società di gestione collettiva o da consulenti in materia di brevetti».

Il Manuale, naturalmente, non può essere equiparato ad una fonte legislativa, né essere ricompreso nella categoria degli atti atipici: tuttavia, in questa sorta di antinomia tra opinioni diverse di diverse istituzioni comunitarie (antinomia non risolta, come si è visto, neanche dal legislatore italiano), pare debba essere la soluzione della Commissione, giacché più rispondente agli obiettivi della proposta di direttiva di prossima approvazione.

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