NSA/Verizon: una breve analisi giuridica dell’order della FIS Court

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What you’ve got is two programs that were originally authorized by Congress, have been repeatedly authorized by Congress, bipartisan majorities have approved them, Congress is continually briefed on how these are conducted . . . and federal judges are overseeing the entire program throughout”: così Barak Obama, a difesa del Governo americano nello scandalo NSA/Verizon.

La dichiarazione del Presidente USA, in effetti, è vera. Ma solo in parte. Vediamo perché.

Come noto, il Guardian nei giorni scorsi è uscito con uno scoop stando al quale la National Security Agency (NSA) starebbe raccogliendo i metadati di traffico telefonico di milioni di clienti di Verizon, uno dei maggiori fornitori di telecomunicazioni degli Stati Uniti, in base ad un order, top secret, emesso nel mese di aprile dalla Foreign Intelligence Surveillance Court (FISC), scoop suffragato dall’integrale pubblicazione dell’ingiunzione.

Dalla disamina dell’order emerge che la consegna dei tabulati è stata imposta a Verizon con un provvedimento giurdisdizionale legittimamente emesso da un Tribunale speciale in applicazione della Sezione 215 del Patrioct Act (PA), il quale, dopo gli attacchi dell’11/9, ha modificato il FISA (Foreign Intelligence Surveillance Act) ed altri atti legislativi americani.

In origine, il FISA (emanato nel 1978, su proposta di Ted Kennedy, come contromisura all’uso da parte del Presidente Nixon delle agenzie federali per spiare i gruppi di attivisti politici) prevedeva che il Governo, per condurre un’indagine per finalità di sicurezza nazionale, dovesse richiedere ed ottenere un judicial search and size warrant, esattamente come in qualsiasi indagine penale.

La competenza a decidere è affidata, sin dal 1978, ad un Tribunale speciale, la Foreign Intelligence Surveillance Court, formata da sette giudici distrettuali (di distretti diversi, di cui almeno uno del District of Columbia per garantire le emergenze) scelti dal Presidente della Corte Suprema, che restano in carica sette anni. Le richieste di order vengono assegnate dal Presidente della FISC ad un singolo giudice che può accoglierle o rigettarle (ma è sintomatico che, ad oggi, sia stato accolto il 99,97% delle richieste!): in caso di rigetto il Governo può presentare un ricorso alla FIS Court of Review; non è, invece, prevista, alcun diritto di impugnazione in capo ai soggetti terzi, destinatari dei provvedimenti, a cui viene ordinata la consegna dei dati.

Nell’ottobre 2001, con il Patrioct Act, la procedura di acquisizione di dati da parte delle agenzie federali è stata notevolmente rimaneggiata.

La Sezione 215 del PA, titolata “Access to records and other items under the Foreign Intelligence Surveillance Act”, prescrive infatti che l’FBI possa chiedere alla FISC un order con cui ingiungere a qualsiasi persona fisica o giuridica di consegnare “any tangible things”, relativa a cittadini americani o residenti in U.S.A., nell’ambito di un’indagine di terrorismo internazionale o antispionaggio, senza alcun onere di allegare una “probable cause” (come nelle richieste ordinarie di search and size warrant) e neppure un “reasonable ground to believe” che il soggetto oggetto di indagine di cui si chiedono i dati sia coinvolto in qualche attività criminale contro la sicurezza americana; le richieste, esattamente come le National Security Letters (NSLs), sono coperte da un gag order, ovvero un obbligo di segretezza assoluta in capo a chi riceve l’ingiunzione.

La Sezione 215 è una sunset provision, ovvero una disposizione normativa a scadenza temporale ed è stata rinnovata due volte, nel 2005 e nel 2011; il secondo rinnovo, in particolare, ha suscitato molte polemiche in quanto ci si aspettava che l’Amministrazione Obama (il quale durante la sua campagna elettorale aveva aspramente criticato la previsione) avrebbe osteggiato la norma, già oggetto di sospetti di abuso nel suo concreto utilizzo e passibile di illegittimità costituzionale per violazione del I e IV Emendamento. Il Congresso ha invece approvato, a maggioranza bipartisan, la proroga della disposizione fino al 1º giugno 2015.

V’è infine da sottolineare che la Commissione Giustizia e la Commissione per l’Intelligence, sia della House of Representatives che del Senato, vengono periodicamente aggiornate in merito alle richieste e agli order emessi dalla FISC.

È dunque assolutamente vero, come afferma Obama, che tutti e tre i poteri dello Stato (Governo, Congresso e Giudici) erano perfettamente a conoscenza ed approvavano la disposizione di legge su cui si fonda l’order a Verizon.

Quel che Obama non dice, però, è che la specifica applicazione della Sezione 215 al caso di specie dà adito a forti dubbi di illiceità.

La Sezione 215 del PA, infatti, come sopra detto, ha per oggetto “tangible things”. Sebbene fosse stato inizialmente pensato ed introdotto per ottenere informazioni su “business records” (limitatamente a noleggi di auto, pernottamenti in hotel, cassette di sicurezza/deposito bagagli), con le modifiche del 2001 il campo di applicazione del FISA è stato esteso a qualsiasi cosa tangibile, tra cui, nel testo della norma, vengono esplicitamente indicati libri (ricordate la polemica scatenata da librerie e biblioteche all’atto della sua approvazione?), registri, carte e documenti (anche sanitari).

L’ulteriore estensione ai dati elettronici, quali sono i metadati di traffico telefonico e di localizzazione, è frutto di un’interpretazione della FISC che ha suscitato parecchie perplessità, non trattandosi, evidentemente, di cose materiali.

Non a caso, lo scorso anno i senatori Ron Wyden (Oregon) e Mark Udall (Colorado) dichiararono: “Siamo convinti che gli americani sarebbero sbalorditi se venissero a sapere i dettagli di come alcune corti abbiano interpretato la Sezione 215 del Patriot Act”, denunciando un potenziale (ab)uso del PA per fini di sorveglianza di massa.

Ma vi è di più.

La Sezione 215 prevede espressamente che la richiesta dell’order possa essere formulata dal direttore dell’FBI o da un senior official del Bureau debitamente delegato, mentre nel caso in esame l’FBI lo ha chiesto per conto della FSA e la Corte ha ordinato a Verizon di consegnare i dati direttamente all’Agenzia per la Sicurezza.

Ed ancora.

L’ordine della FISC, che sembrerebbe una proroga di altre ingiunzioni precedenti, non concerne specifici dati relativi a determinate persone, ma riguarda indistintamente tutti i metadati di traffico generati dalle comunicazioni telefoniche di tutti gli utenti Verizon all’interno degli States o da/per gli U.S.A. dal 25 aprile al prossimo 19 luglio.

Pare (ma non vi sono fonti ufficiali in proposito) che la richiesta sia stata espressamente motivata dall’FBI con l’esigenza di fare data mining (forse, visti i tempi, con riferimento alle indagini per l’attacco di Boston) sull’intera mole di dati.

È incontestabile che tutto questo non deponga a favore delle agenzie governative e del pieno rispetto da parte loro delle pur ampie facoltà concesse loro dal Patriot Act. Invero, nonostante i parametri legislativi ci siano e siano stati formalmente ottemperati, come dichiarato da Obama, in concreto e nel merito non può negarsi che il Governo americano, con la compiacenza della FIS Court, li abbia interpretati in maniera decisamente troppo lassa.

Né risulta che Varizon si sia in qualche misura opposta. Anzi, si è semplicemente limitata ad emanare un comunicato stampa in cui ha dichiarato che non poteva fare diversamente in quanto “we would have to comply’ with secret NSA orders”.

A questo proposito, va detto e riconosciuto che anche contro le NSLs non è previsto alcun rimedio giurisdizionale, ma ciò non ha impedito a Google e all’EFF di provare comunque ad impugnarli.

E che il Governo americano non abbia affatto gradito è provato per tabulas dal fatto che il Dipartimento di Giustizia americano, immediatamente dopo la pronuncia di incostituzionalità dei gag order apposti alla NSLs da parte del Giudice distrettuale del Nord California, Susan Illston, ha citato in giudizio la società telefonica, cliente dell’EFF, che aveva “osato” ricorrere contro una NSL per indebita interferenza nei confronti del potere sovrano degli Stati Uniti in materia di controspionaggio e protezione della sicurezza nazionale.

Vedremo, anche a seguito del delicatissimo caso Prism, se il braccio di ferro tra il Governo e i grandi ISP americani è reale o fittizio.

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