Le regolamentazioni di frontiera delle Autorità Indipendenti e i confini di AGCOM

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Nei giorni scorsi in Italia abbiamo avuto l’opportunità di legger le relazioni annuali al Parlamento delle principali Autorità indipendenti. Per la verità dubito che siano molti coloro che si sono addentrati nelle centinaia di pagine prodotte da tali istituzioni: usualmente ci si accontenta delle sintesi contenute nei discorsi dei Presidenti, o meglio della sintesi delle sintesi  che rimbalza sui vari media.

Eppure la lettura degli imponenti scritti rinvenibili sui siti istituzionali dei diversi enti è interessante, sebbene forse un po’ noiosa, ed offre molteplici spunti di riflessione.

Banalmente, consente di capire come abbiano speso il loro tempo le c.d. Authority; istituzioni per l’Italia  tutto sommato recenti (poco più di trent’anni dalla costituzione della prima, la Consob), la cui funzione e ragion d’essere non è affatto pacifica e meriterebbe oggi nuove e più ampie riflessioni.

Senza alcuna pretesa, mi preme condividere alcune riflessione a-tecniche, che ovviamente hanno  sullo sfondo l’attuale feroce dibattito circa l’imminente provvedimento AGCOM in tema di diritto d’autore.

Le “amministrazioni indipendenti ad alto tasso di imparzialità” (così le definiva la Commissione Piga per la modernizzazione delle istituzioni nel lontano 1985) hanno da sempre suscitato grandi discussioni in dottrina, tra costituzionalisti ed amministrativisti, circa la natura stesse, la loro collocazione nell’assetto costituzionale e istituzionale dello Stato, nonché circa le loro funzioni ed  i loro poteri.

E’ indubbio che tali Autorità si sono ormai insinuate a pieno titolo nella vita dei cittadini,  dettando norme, regolando, vigilando e sanzionando, in settori sensibili e vitali per uno Stato democratico.

Sebbene negli ultimi 20 anni il diritto comunitario abbia giustificato e talvolta imposto -come nel caso delle DPA (Data Protection Authority)- l’istituzione di autorità indipendenti in alcuni settori, e dunque tale normativa offra copertura ad alcune delle funzioni da esse esercitate, rimane a tutt’oggi inalterata la difficoltà di conciliare queste figure con il nostro assetto istituzionale fondato -teoricamente- sui principi costituzionali della divisione dei poteri, della responsabilità ministeriale e della rappresentanza parlamentare.

Superando d’un balzo i possibili dubbi circa la reale indipendenza dal potere esecutivo delle diverse Authority – e prescindendo dalle incerte ragioni di fondo che giustificherebbero ed imporrebbero nei  settori sensibili una indipendenza tecnico-amministrativa da “altri” poteri- pesa a tutt’oggi in Italia la mancata previsione costituzionale di tali nuovi poteri che ne delimiti chiaramente il perimetro d’azione.

La carenza diviene drammatica se funzioni e poteri delle Autorità si ampliano motu proprio, in autonomia.

Teorie quali quella dei c.d. poteri impliciti della Pubblica Amministrazione, o discutibili alchimie normative, paiono giustificare interventi assai distanti dall’atto amministrativo meramente esecutivo, tecnico e neutrale proprio delle Autorità.

Si generano così interventi generali ed astratti che incidono, con poteri regolamentari e provvedimentali, su diritti costituzionalmente garantiti conferendo alle Autorità compiti prettamente politici.

Il pensiero inevitabilmente va all’attuale dibattito sul provvedimento AGCOM in tema di tutela del copyright nelle reti di comunicazione elettronica, che trova legittimazione proprio nella teoria dei poteri impliciti ed in una discutibile e faticosa architettura normativa, oggettivamente poco confortante.

Là dove ciò accade e gli interventi delle Authority divengono espressione di innovative scelte politiche in settori sensibili, con regolamentazioni “di frontiera”, si acuiscono le criticità da sempre rilevate.

A chi rispondono le Autorità che per definizione sono indipendenti e neutrali? Non ai cittadini, né agli elettori, non agli altri poteri dello stato da cui sono per definizione indipendenti. Hanno poteri formalmente amministrativi, ma essendo il governo teoricamente estraneo, non sussiste alcuna responsabilità politica ministeriale.

Quale tasso di democraticità presiede le decisioni di tali istituzioni?

Come può il medesimo ente dettare norme precettive di carattere generale, vigilare sulla loro attuazione e giudicare e sanzionare le violazioni?

E’ ammissibile che si concentrino nello stesso organismo funzioni normative, amministrative e giudiziarie?

Quali procedure presiedono le deliberazioni che incidono quali atti normativi sui diversi settori attribuiti, e come sono disciplinati i conflitti di attribuzione tra le diverse autorità?

La ricorribilità avanti il Tribunale Amministrativo del singolo provvedimento è sufficiente garanzia per il cittadino?

E’ evidente che i dubbi ed i difetti dell’attuale assetto, di per se piuttosto confuso, assume  contorni di criticità strutturale ogni qual volta siano spacciati per provvedimenti amministrativi atti che nulla hanno a che fare con la mera attuazione tecnica e neutrale di scelte a monte democraticamente adottate. L’attività regolamentare delle Autorità, sebbene assuma profili differenti in relazione alle diverse funzioni degli enti, è ovviamente relegata all’emanazione di regolamenti tecnici di settore. Ma tale potere è conforme al quadro costituzionale (art. 97,98 Cost.), fin tanto che la natura dei predetti regolamenti è meramente tecnica e non politico-discrezionale: in altre parole non comporta la ponderazione di interessi, ma soltanto la disciplina particolare di profili essenzialmente tecnici.

Torniamo ad AGCOM e valutiamo esclusivamente da un punto di vista procedurale la preannunciata regolamentazione dell’enforcement del copyright sulle reti.

L’apertura di una pubblica consultazione attuata con la delibera n°668/10/cons del 17 dicembre 2010 riconosce implicitamente che il provvedimento emanando avrà “un impatto rilevante sul mercato di riferimento”, e dunque, sua sponte, AGCOM applica l’art. 11 del Codice delle Comunicazioni elettroniche adottando il “meccanismo di consultazione e trasparenza”. Ma questa procedura è dettata, per espressa previsione, per provvedimenti emessi “in applicazione del Codice”, ovvero provvedimenti amministrativi attuativi di specifiche norme, per competenze contenute in una legge democraticamente approvata.

Tale meccanismo è certamente lodevole e forse anche innovativo se immaginiamo un futuro lontano in cui gli stake-holders potranno ufficialmente fare opera di lobbying e le leggi saranno formate non da un parlamento lontano e disconnesso, ma da una complessa struttura di camere di compensazione per la mediazione dei diversi interessi che i cittadini e le lobby potranno direttamente portare, magari grazie alla rete, in una partecipazione fattiva al processo legislativo.

Oggi però, in Italia ed in Europa, siamo assai distanti da nuovi modelli di democrazia, e il “meccanismo di trasparenza” di cui all’art. 11 del Codice delle Comunicazioni non ha il taumaturgico potere di render legittimo, ovvero democraticamente formato, un provvedimento che, in quanto atto amministrativo, devrebbe limitarsi ad attuare scelte politicamente assunte dagli organi competenti con una “legge”.

Ed infatti l’art. 11 non costituisce affatto una garanzia procedimentale, poiché non detta i limiti ed i vincoli derivanti dal “meccanismo di partecipazione” sul provvedimento. L’Autorità è tenuta unicamente a pubblicare “i risultati della procedura di consultazione”, ma, poiché indipendente, non è ovviamente vincolata ad alcunché. Ciò è corretto: per il legislatore tali vincoli sono collocati nella legge e nelle scelte “politiche” adottate dagli organi costituzionalmente a ciò preposti. E responsabili.

Un simulacro di partecipazione democratica qual è una pubblica consultazione, per quanto positiva, non può pertanto sanare una carenza di fondo, che, al di là di ogni considerazione, trova origine nell’attuale ibrida ed incerta collocazione delle Autorità indipendenti nel sistema costituzionale italiano.

La realtà è che le Autorità indipendenti sono organismi che oggettivamente si pongono al di fuori del circuito tradizionale della legittimazione democratica ed operano, teoricamente, sulla base di una legittimazione meramente tecnocratica, che non dovrebbe sconfinare in scelte politiche.

Purtroppo la caotica proliferazione delle Autorità indipendenti nei più diversi settori della vita sociale ed economica e la varietà delle motivazioni che le sollecitano, in assenza di vincoli costituzionali, determina di fatto deleghe in bianco da parte dei poteri dello stato, che rivelano la loro incapacità di governare interi settori e di assumere su di sé scelte e responsabilità.

Al di là di ogni considerazione di merito con riferimento alla proposta AGCOM in tema di copyright,  l’attuale amministrativizzazione di interi settori sensibili della vita dello Stato attraverso le Autorità indipendenti, costituisce un vulnus pericoloso, poiché non governato e non definito a livello costituzionale. In assenza di confini certi, il rischio è che i provvedimenti non siano affatto “di frontiera” ma siano veri e propri sconfinamenti.

Ammesso e non concesso che AGCOM abbia competenza in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione, e sul punto non posso che rimandare al contributo tecnico (forse troppo tecnico, sebbene fosse rivolto a tecnocrati) presentato dal Centro NEXA del Politecnico di Torino (http://nexa.polito.it/risposta-consultazioneAGCOM-dirittoautore), una regolamentazione quale quella proposta esula pacificamente, e per stessa implicita ammissione dell’Autorità proponente, dai limiti dell’atto tecnico-amministrativo e si colloca su di un terreno politico, indubitabilmente esterno al perimetro di competenza di una autorità amministrativa indipendente.

Non esistono e non possono esistere “regolamentazioni amministrative di frontiera”, poiché le Autorità indipendenti debbono stare ben alla larga dai confini, ed operare quali organi amministrativi nell’ambito di ben circoscritti limiti. In difetto si lacera ulteriormente il già labile principio di legalità che sovrintende gli atti amministrativi, rinvenibile nell’art. 23 della nostra Costituzione.

Nel caso della proposta AGCOM vi è qualche cosa di più.

Per nostra fortuna infatti siamo in Europa.

Laddove un provvedimento di un’Autorità incida su diritti costituzionalmente garantiti, ovvero limiti diritti riconosciuti come fondamentali nella CEDU (e a fortiori  nella Carta dei diritti dell’Unione), è necessario rispettare ulteriori confini dettati da queste normative sovraordinate. Primo fra tutti il principio di stretta  legalità.

Sul punto non si può non rilevare come, grazie al trattato di Lisbona, ed all’attuazione del terzo pilastro U.E. non sia più consentito ad uno Stato membro abbassare  il livello di tutela.

E’ difficile, pensando alla proposta AGCOM, non citare in toto l’osservazione, quasi personale, svolta dall’Avvocato Generale presso la Corte di Giustizia nella causa C-70/2010 Sabam/Scarlet proprio in relazione al filtraggio ed al blocco dei contenuti sulla rete:

Qu’il me soit permis d’ajouter quelques considérations finales. La charte, tout comme la CEDH, en exigeant que toute «limitation» (ou «ingérence» ou «restriction») des droits et libertés soit «prévue par la loi», renvoie, de façon très spécifique, à la fonction de la loi, du droit à proprement parler, en tant que source de tranquillitas publica et cela dans le domaine extrêmement sensible qui nous occupe. Or, la charte non seulement veut que la loi «préexiste» à toute limitation des droits et libertés, mais veut, en outre, que cette limitation respecte son «contenu essentiel», ce qui appelle de façon pratiquement incontournable l’intervention du législateur dans la définition de la frontière entre la limitation du droit et le territoire en principe intangible de ce contenu essentiel. De même, la charte exige que tout limitation de l’exercice des droits et libertés qu’elle reconnaît respecte le principe de proportionnalité, réponde au principe de nécessité et poursuive effectivement des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou réponde au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. À l’égard de toutes ces conditions, c’est l’existence même de cette «loi» qui, à nouveau, fait défaut à notre avis, «loi» entendue comme droit «délibéré», c’est-à-dire démocratiquement légitimé. Seule, en effet, une loi au sens parlementaire du terme aurait pu permettre d’avancer dans l’examen des autres conditions que pose l’article 52, paragraphe 1, de la charte. Il pourrait, à cet égard, être avancé que l’article 52, paragraphe 1, de la charte incorpore une exigence implicite de loi «délibérée», en correspondance avec l’intensité du débat public. C’est toutefois l’exigence explicite de loi, en tant que «droit préalable», qui est ici en cause. Et ayant constaté que cette dernière faisait défaut en l’espèce, il peut être donné réponse à la première question posée par la juridiction de renvoi.

Personalmente sottoscrivo ogni parola:

«loi» entendue comme droit «délibéré», c’est-à-dire démocratiquement légitimé.

Una legge democraticamente deliberata.

Siamo a distanze siderali dalla proposta AGCOM.

Siamo a distanze siderali dalle “regolamentazioni di frontera” delle Autorità Indipendenti.

Temo che la vicenda AGCOM sia solo la più evidente manifestazione di un più ampio problema istituzionale., che a partire da un parlamento “disconnesso”, incapace di cogliere le complesse modificazioni della realtà sociale, si dirama in caotici rivoli di nuovi e vecchi poteri privi di efficaci riferimenti costituzionali.

In conclusione sia consentita una considerazione quasi a latere, giusto per dar conto della confusione che regna in Italia.

AGCOM afferma di aver ricevuto espresso e legittimo mandato (sulla base di diversi ed eterogenei provvedimenti di legge) per predisporre una “regolamentazione di frontiera” a tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica.

Se così è, è opportuno chiedersi per quale ragione la Legge Comunitaria 2010 già approvata dal Senato ed ora in tormentata discussione alla Camera, nel delegare il Governo all’attuazione del C.D. Pacchetto Telecom, che per inciso contiene il diritto d’accesso di cui all’art. 3 bis Direttiva 140/2009/U.E., all’art 11 comma 3 lett q)  prescrive quale criterio direttivo:

q) definizione del riparto di attribuzioni tra Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e Garante per la protezione dei dati personali, nell’adempimento delle funzioni previste dalle direttive di cui al comma l, nel rispetto del quadro istituzionale e delle funzioni e dei compiti del Ministero dello sviluppo economico, fatta salva la competenza generale della Presidenza del Consiglio dei ministri in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e quella del Ministero per i beni e le attività culturali;

Non che la Presidenza del Consiglio possa offrire maggiori garanzie di terzietà, ma certamente ha un vantaggio: il governo risponde alle Camere e dunque ai cittadini, le Autorità Indipendenti no.

La contraddizione è così evidente, che AGICOM se ne lamenta apertamente. A pagina 165 del rapporto, al punto 2.2.7  la scelta del Parlamento è definita “una singolarità”:

…l’Autorità ha altresì evidenziato la singolarità della previsione che salvaguarda in capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri una competenza generale sulla tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, con ciò ponendosi in aperto contrasto con quanto prescritto dalla legge n. 248/2000, nonché dal recente decreto legislativo n. 44/2010 che espressamente individuano nell’Autorità l’istituzione naturalmente deputata ad esercitare le competenze relative alla tutela del diritto d’autore nel settore.

Appurate tali criticità già in fase di definizione dei criteri di delega al Governo per il recepimento del nuovo pacchetto di direttive comunitarie, sarebbe quantomai auspicabile un più vivo coinvolgimento dell’Autorità nella successiva azione di trasposizione normativa, attraverso la richiesta all’Autorità di un formale parere sui disegni di decreti legislativi delegati che saranno messi a punto dal Governo.

Non c’è nulla da fare: AGICOM ha la vocazione del legislatore, e non demorde. Altro che frontiera: qui siamo all’invasione dei tecnocrati irresponsabili (da intendersi, ça va sans dire, unicamente sotto un profilo tecnico-giuridico).

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