La disciplina delle pratiche commerciali e le peculiarità della pubblicità on line

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Su entrambe le sponde all’Atlantico, la pubblicità commerciale on line è in forte crescita. Negli Stati Uniti d’America, un recente studio del Pew Research Center’s Project for Excellence in Journalism ha rilevato che nel 2010, per la prima volta, la raccolta pubblicitaria e i lettori on line hanno superato quelli sulla carta stampata. Nel nostro Paese, la pubblicità via Internet nel 2010 è cresciuta del 20% rispetto all’anno precedente.

Per quanto concerne la disciplina della materia, in Italia l’applicazione della normativa “dualista” in materia di pratiche commerciali scorrette e pubblicità ingannevole è caratterizzata da diversi aspetti problematici (per un quadro d’insieme, possono vedersi le rassegne dei provvedimenti dell’AGCM pubblicate annualmente in “Concorrenza e mercato”, Giuffrè editore). In proposito, un essenziale elemento di ausilio appare individuabile in un inquadramento della normativa introdotta con i decreti legislativi n. 145 e n. 146 del 2007 alla luce di un approccio economico, che contestualizzi le violazioni nell’ottica della teoria economica moderna in materia, specie al fine della individuazione, con criteri il più possibile prevedibili e verificabili, dei “soggetti passivi principali” – consumatori o professionisti – interessati nelle diverse fattispecie concrete, come richiesto ai fini dell’applicazione delle rispettive norme.

Gli obblighi informativi, in particolare, anche nell’ottica delle differenti modalità di comunicazione adottate, devono essere rispettati sin dalla fase precontrattuale e, quindi, nella comunicazione commerciale di contatto per eccellenza: la comunicazione pubblicitaria (v., tra le altre: Corte Giust. CE, 4.3.04, C264/02; Cons. St., 04.08.09, n. 4901, in Giorn. Amm., 2009, 1091).

Negli ultimi anni, le peculiarità della rete telematica, in particolare la sua attitudine alla diffusione di informazioni senza alcun limite geografico e la possibilità di realizzare campagne promozionali one-to-one dialogando in tempo reale ed in modo personalizzato con i ciber-consumatori di tutto il mondo, hanno fatto sì che Internet e le ulteriori applicazioni digitali siano divenute fra i canali pubblicitari più utilizzati.

Affiancando il concetto di pubblicità commerciale al contesto della rete telematica, è possibile individuare una specifica definizione di pubblicità commerciale on line, la quale si connota, in generale, come una comunicazione commerciale sviluppata dalle imprese attraverso la rete, e, in senso più ristretto, come quella forma di comunicazione commerciale telematica indirizzata verso un determinato pubblico, sfruttando le potenzialità di contatto di terzi proprie della rete.

Rispetto alla pubblicità commerciale tradizionale, quella per via telematica presenta diverse peculiarità rilevanti, fra le quali, anzitutto, la possibilità di permettere la compravendita immediata, con relativo pagamento, congiungendo il momento dell’advertising a quello dell’e-commerce.

Ancora, caratteristica fondamentale della pubblicità on line è quella di consentire all’utente di essere parte attiva, ricercando e combinando informazioni, anziché subire passivamente i messaggi pubblicitari secondo la tecnica tipica delle modalità comunicative tradizionali, per cui la pubblicità in rete si incentra non tanto sulla suggestione del messaggio quanto piuttosto sulla sua interattività ed attitudine informativa volta a “catturare” il consumatore-utente.

Allo stato attuale, la diffusione delle comunicazioni commerciali on line avviene attraverso una serie di modalità abbastanza standardizzate e consolidate.

Innanzitutto vi è il cosiddetto banner, ovvero una inserzione che appare quale spazio, solitamente rettangolare, inserito all’interno di siti web e di solito diretto a condurre il consumatore che incuriosito vi clicca sopra direttamente al sito dell’impresa, tramite il meccanismo dei collegamenti ipertestuali o link.

Dai banner sono poi derivate tutta una serie di modalità pubblicitarie ad essi molto simili, quali l’interstitial, ovvero spot che appaiono automaticamente in seguito alla richiesta di una pagina web e sono programmati per durare il tempo necessario al download (acquisizione mediante scaricamento della pagina in questione), o la sister window, ovvero finestrelle lanciate automaticamente appena il banner collocato sulla pagina web è stato interamente scaricato.

Alla pubblicità cosiddetta tabellare, poi, come avviene anche su altri media, si aggiungono modalità complementari di promozione commerciale. Fra queste, viene in rilievo anzitutto la cosiddetta sponsorship, ovvero l’abbinamento di un marchio ad un evento, oppure in rete a un contenuto, considerato ad esso affine, e pertanto efficace per diffonderne l’im­plicito messaggio promozionale.

Un’altra applicazione promozionale, tipica di Internet, è quella costituita dalla creazione di siti web specificatamente dedicati. La rete, difatti, offre alle imprese la possibilità di costruire, a costi praticamente nulli, siti aziendali, spesso resi più gradevoli attraverso l’inserimento di immagini, suoni e sequenze animate, e costantemente aggiornabili, tramite i quali poter pubblicizzare i propri prodotti o servizi.

Ulteriore pratica assai diffusa è quella costituita dall’invio del messaggio pubblicitario tramite email: essa presenta il doppio vantaggio di raggiungere il consumatore direttamente e a costi estremamente ridotti. Risultando molto simile alla pubblicità per corrispondenza, vista la ricezione passiva del destinatario della comunicazione, questa tecnica è considerata il metodo più vicino alla pubblicità tradizionale. Va sottolineato, tuttavia, come l’invio di comunicazioni pubblicitarie tramite email possa assumere i connotati dello spamming, ossia della diffusione ripetitiva di email pubblicitarie indesiderate.

Nella fattispecie di pubblicità diffusa su un forum di discussione, o newsgroup, l’inserzionista promuove la propria attività all’interno del gruppo di conversazione costituito in un sito web, inviando un messaggio pertinente o no all’argomento del gruppo ovvero attraverso la sponsorizzazione del forum. In quest’ambito, una strategia particolarmente efficace è quella dello schmooze, che consiste nella partecipazione attiva a gruppi di discussione, o nell’invio di risposte alle domande dei partecipanti agli stessi, conducendo i discorsi verso l’argomento della campagna promozionale ed esaltando i propri prodotti/servizi o esprimendo giudizi negativi su quelli di un concorrente (in tema di pubblicità occulta, v. ad es.: TAR Lazio, 13.12.07, n. 13217, in Foro amm., 2007, 3770, TAR Lazio, 14.10.08, n. 8900).

Tecniche analoghe sono poi gli advertorial, messaggi pubblicitari scritti sotto forma di articoli ed editoriali, ed i rich media, costituiti da un invito a scaricare i software necessari alla fruizione dell’elemento multimediale dai siti dei produttori.

Ancora, può aversi l’inserzione dei messaggi pubblicitari all’interno di chatline, strumento di comunicazione in tempo reale fra due o più utenti attraverso la rete, talvolta creato appositamente come punto d’incontro tra azienda e consumatori, o nell’ambito di pagine web appositamente predisposte, cosiddette chat room.

Di particolare rilievo, poi, risultano i motori di ricerca, strumenti quotidianamente utilizzati, data la loro centralità nella fruizione della rete e dei quali l’advertising costituisce uno dei principali mezzi di finanziamento.

Infine, vi è l’ipotesi della predisposizione di veri e propri cataloghi elettronici che offrano prodotti o servizi; in questo caso, può aversi il cumulo di informazione pubblicitaria e l’offerta diretta di vendita.

Volendo individuare il regime giuridico applicabile alla pubblicità commerciale per via telematica, risulta evidente come la prima delle questioni giuridiche che si pongono sia quella relativa a quale legislazione possa considerarsi applicabile al fenomeno.

Il carattere transnazionale del sistema e la possibilità di diffusione del messaggio senza confini geografici si riverberano anche sulla pubblicità: i messaggi prodotti e diffusi in uno Stato per il cui ordinamento siano perfettamente leciti, potrebbero risultare illeciti secondo la legislazione di altri Paesi in cui siano ricevuti.

Si pone, pertanto, la questione di stabilire quale sia la legge applicabile ai messaggi, ed in particolare se essi debbano essere conformi all’ordinamento del Paese di provenienza o a quello del Paese di ricezione. La soluzione preferibile è quella di ritenere operanti anche in tale ambito i meccanismi dispositivi propri del diritto privato internazionale, volti a dirimere il conflitto fra norme peculiari a singoli ordinamenti. Ciò significa, essenzialmente, fare riferimento alla Convenzione di Roma sulla legge regolatrice delle obbligazioni contrattuali del 1980, basata sul criterio fondamentale della legge scelta dalle parti. Questo purché tale scelta non pregiudichi la protezione assicurata al consumatore dalla legge dello Stato in cui risiede abitualmente, nel qual caso si applicherà quest’ultima legislazione. Inoltre, in mancanza di scelta delle parti la Convenzione prevede che il rapporto sia regolato dalla legge dello Stato con cui presenta il collegamento più stretto.

L’applicazione di tali criteri, tuttavia, si presenta certamente problematica, ed il carattere di globalità della rete, unitamente alle difficoltà d’individuazione del luogo di elaborazione e di esecuzione della prestazione caratteristica, non rendono affatto agevoli azioni di vigilanza e sanzionatorie a livello nazionale.

Sul piano del diritto interno, all’assenza di una disciplina specifica relativa alla pubblicità per via telematica si ovvia, in base all’interpretazione preferibile, ricorrendo ad un’applicazione estensiva delle norme generali sulla pubblicità e sulle pratiche commerciali scorrette richiamate in precedenza, nonché delle disposizioni sul commercio elettronico, di cui al d.lgs. n 70/2003, e di quelle a tutela della privacy, di cui al d.lgs. n. 196/2003, recante il “Codice in materia di protezione dei dati personali”; ciò, con le relative competenze poste in capo rispettivamente, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ed al Garante per la protezione dei dati personali.

In ambito nazionale, evidentemente, non sussistono particolari problematiche od ostacoli quando il messaggio è generato da una impresa italiana e diffuso attraverso un provider italiano. In tale fattispecie, trovano applicazione le norme del Codice del consumo (d.lgs. n. 206/2005).

Tale disciplina impone che la pubblicità sia palese, veritiera e corretta cosicché risulta vietata la pubblicità ingannevole, definita, si ricorda, come quella che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore, o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge, e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico, ovvero possa recare pregiudizio a un concorrente (cfr.: TAR Lazio, 03.04.00, n. 2667; Cons. St., 06.03.01, n. 1254, in Foro amm., 2001, 619).

In argomento, fra l’altro, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ritiene censurabili quei messaggi i quali, pur contenendo informazioni di per sé veritiere, si presentino ingannevoli a causa di omissioni di informazioni che risultino necessarie ed indispensabili al fine di una corretta decodifica ed interpretazione degli stessi.

In particolare, in diverse pronunce l’Autorità ha confermato il principio in base al quale il messaggio, fin dal primo momento di fruizione da parte del consumatore, deve essere tale da consentire una completa informativa in ordine alle caratteristiche essenziali ed alle condizioni economiche del prodotto o servizio, così da risultare un corretto strumento di orientamento delle scelte d’acquisto; ciò ritenendo irrilevante, d’altronde, il fatto che le informazioni omesse nel messaggio possano essere reperite presso il sito Internet dell’operatore pubblicitario, anche se richiamato espressamente nel testo del messaggio (v., tra le altre: AGCM, Fabbri Editore – Jukebox collections, PS1003, Provv. 20090, in Boll. 28/2009; Wind premio fedeltà, PI4650, Provv. n. 4016, in Boll. 5/05).

In caso di pubblicità ricevuta in un Paese, ma inviata da imprese e provider stranieri, al contrario, si profilano varie difficoltà, per le quali deve essere sottolineata la carenza di norme specifiche e, soltanto in parte, la supplenza da parte di orientamenti indicati in sede comunitaria – con la direttiva n. 93/83 ed il Libro Verde della Commissione CE del 19/7/1995 relativi alla materia del diritto d’autore – riguardo all’applicabilità del criterio della legge del Paese di provenienza del messaggio.

Va evidenziato, in materia, come l’autodisciplina si proponga come una possibile soluzione per supplire, almeno in parte, alle difficoltà di impiego delle legislazioni nazionali. Di particolare interesse, in tal senso, risultano essere, ad esempio, le linee guida della International Chamber of Commerce, fra cui, in specie, le Guidelines on Marketing and Advertising using Electronic Media, emanate periodicamente al fine di un loro costante aggiornamento rispetto allo sviluppo tecnologico e alle nuove tecniche di comunicazione.

La via dell’autoregolamentazione, ad ogni modo, è soggetta anch’essa a problematiche specifiche, fra cui in particolare quelle relative alla necessità di ottenere l’adesione dei soggetti interessati, ai poteri riservati e limitati degli organismi autodisciplinari, nonché alla natura dei medesimi.

Sul piano comunitario, viene in rilievo il regolamento (CE) n. 2006 del 2004, volto a migliorare la situazione in materia attraverso la previsione di una maggiore, e più efficace, cooperazione per la tutela dei consumatori fra le autorità pubbliche all’uopo designate da ciascuno Stato membro, in Italia l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In base a questo regolamento, ove una pratica commerciale lesiva dei consumatori italiani origini in un altro Stato Membro, l’AGCM può richiedere al corrispondente soggetto pubblico competente di svolgere indagini volte all’accertamento della violazione, nonché all’applicazione di eventuali misure coercitive.

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