La cross border discovery. Una sentenza della U.S. Court of Appeals, Seventh Circuit

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La possibilità di utilizzare nel proprio foro nazionale le prove acquisite con l’istituto della discovery appare, una prospettiva molto attraente  agli occhi di un avvocato di civil law.

 Nel diritto processuale degli Stati Uniti la discovery è una pre-trial phase nel corso della quale è possibile ottenere una prova proveniente dalla controparte attraverso la richiesta di risposte ad un interrogatorio, la richiesta di produzione di documenti ed altro.

 Secondo la legge degli Stati Uniti la discovery può riguardare qualsiasi elemento che possa essere considerato una prova ammissibile nel processo. Pertanto la sua accezione risulta essere più ampia di quella di prova ammissibile in senso proprio poiché comprende anche la ricerca di quegli elementi che possano essere successivamente considerati rilevanti. 

 La discovery riguarda ovviamente anche tutti i dati gestiti elettronicamente (documenti, email ecc.) ed ha un impatto notevole sulla successiva fase processuale. Accade spessissimo infatti che le vertenze siano transatte dopo questa fase preliminare al processo in cui le parti sono costrette a scoprire le carte.

 Le conseguenze della mancata produzione di documenti in sede di discovery,  ed ancor peggio, della non corretta o deficitaria conservazione dei documenti elettronici, sono gravissime e possono compromettere la posizione processuale della parte.

 Il tema della discovery è divenuto oggi ancor più delicato se consideriamo che mediamente il 90% dei documenti generati dalle aziende è conservata elettronicamente. Il grado di complessità è direttamente proporzionale alla grandezza dell’azienda ed al numero di dipendenti. Per questo motivo l’istituto processuale della discovery  ovvero della e-discovery che ne è l’omologo digitale, è di vitale importanza per gli avvocati statunitensi.  Di particolare interesse sono i rapporti tra la e-discovery e le norme internazionali a tutela della privacy. Le corti degli Stati Uniti non mostrano di condividere la sensibilità della legislazione straniera in materia di tutela dei dati personali, soprattutto quando si tratta di decidere su eccezioni volte ad impedire la disclosure di documenti in virtù di blocking statutes sulla privacy. Allo stesso tempo le legislazioni straniere, ed in particolare quelle dei paesi dell’Unione Europea, mal si conciliano con questo fondamentale istituto processuale statunitense. 

Tuttavia nel mondo della globalizzazione elettronica i nodi verranno al pettine ed il caso  HERAEUS KULZER GMBH v. BIOMET INC  può fornire al pratico qualche spunto di riflessione. 

La Heraeus Kulzer GMBH è una società tedesca che produce cementi ossei; la Biomet Inc. è una multinazionale con sede negli Stati Uniti operante nello stesso settore. La Heraeus ha prima citato la Biomet davanti ad una Corte tedesca per atti di concorrenza sleale e successivamente ha chiesto  alla corte federale distrettuale dello stato dell’Indiana di ottenere, secondo il diritto processuale degli Stati Uniti,  la discovery di tutto il materiale (email, documenti ecc.) in possesso della Biomet.

 La Heraeus aveva infatti intrattenuto per lungo tempo dei rapporti di collaborazione con un’altra società tedesca, la Merck KGaA, in virtù dei quali quest’ultima era entrata in possesso di informazioni confidenziali. Successivamente, la Merck entrò in una joint venture con la Biomet, un diretto concorrente della Heraus. La Heraus aveva quindi motivo di ritenere che le informazioni confidenziali  fornite alla Merck fossero state trasferite alla Biomet Inc. per la produzione di un prodotto molto simile a quello da essa commercializzato. Pertanto la Heraus aveva chiesto davanti ad un tribunale tedesco, centinaia di milioni di dollari in danni alla Biomet.

 La richiesta di discovery formulata della Heraus fu rigettata dalla Corte di primo grado. In secondo grado la U.S. Court of Appeals,Seventh Circuit,  ha invece accolto l’appello presentato dalla Heraus, sulla base del 28 U.S.C. § 1782 che autorizza la corte federale distrettuale “of the district in which a person resides or is found [to]order him , to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign,  tribunal․ The order may be made  upon the application of any interested person.”

 La norma consente l’applicazione della legge degli Stati Uniti sulla discovery anche in casi pendenti davanti a giudici di un’altro paese che, come nel caso della Germania, non preveda analoga forma di acquisizione processuale delle prove. Infatti, come motiva l’estensore della sentenza della Court of Appeals, The order “may prescribe the practice and procedure [for the production], which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country”; but unless otherwise provided in the order, the production shall be “in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure.” So a party to litigation in a foreign country can seek discovery relating to that litigation in a federal district court, and, in the discretion of that court, Kestrel Coal Pty. Ltd. v. Joy Global, Inc., supra, 362 F.3d at 406; Schmitz v. Bernstein Liebhard & Lifshitz, LLP, 376 F.3d 79, 83-84 (2d Cir.2004); Four Pillars Enterprises Co. v. Avery Dennison Corp., 308 F.3d 1075, 1078 (9th Cir.2002), can obtain as much discovery as it could if the lawsuit had been brought in that court rather than abroad.

 L’impatto dello strumento della discovery sull’esito di un processo può essere enorme, ovviamente in tutti i casi in cui sussistano le condizioni per agire nella giurisdizione statunitense per richiedere l’applicazione di tale istituto ed il successivo utilizzo del materiale raccolto in un processo pendente in un’altra nazione. Chissà se un giorno i temi della discovery e della e-discovery non diventeranno di centrale importanza anche per gli avvocati europei.

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