La consultazione pubblica sui criteri e sulle modalità di assegnazione delle frequenze radio in onde medie della Delibera AGCOM n. 576/15/CONS

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 In data 27 ottobre 2015, con la pubblicazione della delibera n. 576/15/CONS, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom) ha avviato una consultazione pubblica sullo schema di regolamento per “la definizione dei criteri e delle modalità di assegnazione delle frequenze radio in onde medie a modulazione di ampiezza (AM) ovvero mediante altre tecnologie innovative”.

La consultazione pubblica è stata avviata a seguito dell’entrata in vigore della legge 29 luglio 2015, n. 115 (Legge europea): con l’art. 4 rubricato “Disposizioni in materia di servizi di radiodiffusione sonora in  onde medie a modulazione di ampiezza. Caso EU Pilot 3473/12/INSO”, il legislatore ha integrato il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico) aggiungendo il comma 24-bis.

Come si evince dal titolo dello stesso articolo 4, l’integrazione si è resa necessaria a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione a carico dell’Italia, a seguito del vuoto normativo in tema di onde medie (impropriamente identificate dal legislatore nella radio AM: l’acronimo è meramente identificativo di una tecnica di trasmissione utilizzabile su vari tipi di onde, tra cui anche le onde medie) prodotto dall’entrata in vigore del Testo unico, vacuum sinora mai sanato dal legislatore.

Le frequenze in onde medie sono state le prime ad essere utilizzate per la radiodiffusione sonora, e, di conseguenza, dalla concessionaria di pubblico servizio; anche a seguito della nascita delle emittenti private, le onde medie sono rimaste quasi interamente in capo alla RAI. Infatti, nonostante queste siano coordinate a livello internazionale e garantiscano una copertura efficiente del territorio, le radio commerciali preferirono sfruttare la tecnologia FM sulla banda VHF successivamente sviluppatasi, che garantiva una migliore qualità di ricezione.

Nel corso degli anni, a seguito dell’emergere delle nuove tecnologie oltre che per motivi prettamente tecnici, la concessionaria ha progressivamente rilasciato le frequenze in onde medie, fino a trasmettere esclusivamente un programma già dal 2004 e, conseguentemente, liberando consistenti risorse su questa banda.

Sebbene si fossero rese disponibili le frequenze, i privati non ne hanno mai potuto richiedere l’assegnazione, principalmente a causa dell’ostacolo normativo rappresentato dal combinato disposto degli articoli 24 e 42 del Testo unico.

Secondo l’art. 42, infatti, il piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) radiofoniche in tecnica analogica è adottato dall’Autorità successivamente all’effettiva introduzione della radiodiffusione sonora in tecnica digitale (DAB) e allo sviluppo del relativo mercato.

L’art. 24, contestualmente, dispone che, fino all’adozione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze di radiodiffusione sonora in tecnica analogica, la radiodiffusione privata in analogico  può essere esercitata esclusivamente dai soggetti legittimamente operanti alla data del 30 settembre 2001, titolari delle concessioni previste dalla legge 6 agosto 1990, n. 223 (legge Mammì).

Dalla normativa emerge, pertanto, che il nuovo PNAF in tecnica analogica è ancorato dalla legge allo sviluppo del DAB e, fino all’adozione del suddetto piano, gli unici legittimati ad operare in tecnica analogica sono i vecchi concessionari, venendosi a determinare di fatto una chiusura del mercato della trasmissione radiofonica analogica.

Alla luce del rilascio delle frequenze in onde medie da parte della Rai, tuttavia, la chiusura del mercato a nuovi entranti o comunque la mancata messa a disposizione di risorse scarse ha generato un contrasto con la normativa europea in tema di libertà di concorrenza e di libertà di comunicazione.

Da qui la procedura di infrazione che ha portato il legislatore a introdurre l’art. 24-bis del testo unico in base al quale “nel rispetto delle risorse di frequenze e delle connesse aree di servizio attribuite all’Italia e  coordinate secondo  le  regole  stabilite   dall’Unione   internazionale   delle telecomunicazioni (UIT) in base al Piano di radiodiffusione – Ginevra 1975, le frequenze radio in onde medie a modulazione di ampiezza (AM) possono  essere  assegnate  dal  Ministero  per  le  trasmissioni  di radiodiffusione sonora, compatibilmente con gli obblighi del servizio pubblico di cui al presente testo unico e con  i  relativi  piani  di sviluppo, anche a soggetti nuovi entranti, previa individuazione  dei criteri e delle modalità di assegnazione  da  parte  dell’Autorità, tenuto conto dei principi di cui agli articoli 27,  comma  5,  e  29, comma 3, del codice  delle  comunicazioni  elettroniche,  di  cui  al decreto  legislativo  1º  agosto   2003,   n.   259,   e   successive modificazioni, e in  modo  da  consentire  un  uso  efficiente  dello spettro radioelettrico, anche promuovendo l’innovazione tecnologica”.

Preliminarmente, si rileva come la delibera abbia come oggetto non la pianificazione delle frequenze, essendo tuttora vigente la pianificazione degli atti finali della conferenza di Ginevra del 1975, bensì esclusivamente l’individuazione dei criteri e delle modalità di assegnazione delle stesse tenuto conto dei principi di cui agli articoli 27, comma 5 e 29, comma 3 del Codice delle comunicazioni elettroniche (Codice).

Il legislatore ha previsto che i diritti d’uso delle frequenze siano rilasciati dal MISE dietro domanda degli interessati, previa individuazione delle frequenze disponibili, sottratte quelle necessarie ad assolvere gli obblighi di servizio pubblico.

Riguardo al richiamo agli articoli 27, comma 5 e 29, comma 3 del Codice da parte nel nuovo articolo 24-bis, sembra opportuno segnalare una criticità di non poco conto: la nuova disciplina fa riferimento all’horizontal entry model di derivazione comunitaria che si fonda sulla differenziazione tra le tre attività di fornitore di contenuti, fornitore di servizi e operatore di rete.

La scelta di utilizzare tale modello, sebbene questo sia stato concepito espressamente per le trasmissioni digitali, risulta coerente con l’impianto normativo in materia di comunicazioni elettroniche ad oggi in vigore; tuttavia sembra che il legislatore, citando esclusivamente i predetti articoli, abbia attribuito all’Autorità esclusivamente il compito di disciplinare l’attività di operatore di rete con riferimento specifico al rilascio dei diritti d’uso, senza far cenno all’attività di fornitore di contenuti radiofonici.

Il risvolto pratico di tale lacuna consisterebbe nel fatto che gli assegnatari dei diritti d’uso delle frequenze si troverebbero impossibilitati a esercitare l’attività di fornitore di contenuti non essendo previsto alcun relativo titolo abilitativo dalla nuova normativa, né l’Autorità potrebbe colmare la lacuna con la normativa secondaria, senza incappare nel vizio di eccesso di potere.

Sembra pertanto opportuno che il legislatore risolva la questione attraverso un intervento normativo, per evitare il paradosso di attribuire il diritto all’utilizzo delle frequenze agli operatori senza che questi possano poi sfruttarle svolgendo l’attività di fornitore di servizi radiofonici.

Relativamente ai criteri e alle modalità di assegnazione delle frequenze, secondo lo schema di regolamento allegato alla delibera e posto in consultazione pubblica, il MISE gestirà le procedure di assegnazione concedendo i diritti d’suo ai richiedenti secondo l’ordine di presentazione delle domande.

In caso di richieste maggiori rispetto alle frequenze disponibili in un determinato bacino di riferimento, gli assegnatari saranno selezionati con un “beauty contest”: la procedura comparativa sarà svolta attraverso la valutazione della qualità del progetto tecnico di utilizzo delle frequenze e sui tempi di realizzazione dello stesso, sulla potenzialità economica del soggetto richiedente valutata in base al capitale sociale, nonché sul piano di investimenti previsto.

Al fine di favorire i soggetti nuovi entranti, inoltre, è previsto un punteggio ulteriore per coloro che rivestono tale qualifica e comunque la preferenza di questi in caso di parità di punteggio con gli incumbents.

In conclusione, dal punto di vista strettamente giuridico, anche in virtù della procedura di infrazione, una norma che disciplinasse l’assegnazione delle frequenze in onde medie era certamente necessaria, sebbene sia auspicabile un ulteriore intervento correttivo, al fine di risolvere la lacuna della disciplina dell’attività di fornitore di servizi di media radiofonici nei termini sopra enunciati.

Terminata la consultazione pubblica ed espletate le procedure di assegnazione delle frequenze, emergerà l’effettivo interesse degli operatori del settore all’assegnazione di tali risorse, soprattutto alla luce dello sviluppo della radio digitale, nonché delle altre numerose tecnologie, internet in primis, che rappresentano senza dubbio un balzo in avanti dal punto di vista tecnologico rispetto alla radio AM.

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