Intermediario “indipendente” ed eventi sportivi tra misure antitrust e nuovo ruolo del servizio pubblico radiotelevisivo

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Tribunale di Milano, sez. spec. in materia di impresa, ord. 9 maggio 2018

Risulterebbe individuabile, in capo all’intermediario indipendente, una condotta intesa a dare luogo a pratiche leganti, posto che in forza della sua posizione dominante sul mercato dell’offerta dei diritti televisivi sul campionato di serie A, esso condiziona la cessione di tali diritti alla contestuale cessione di servizi economicamente separabili e il cui collegamento con il prodotto principale non pare sostenuto da esigenze effettive di collegamento tra essi.

I contenuti relativi alle gare calcistiche sono pacificamente tra i contenuti che richiamano maggiore attenzione da parte della clientela degli spettatori; la durata di ciascun prodotto audiovisivo assorbe – oltre al tempo della gara – rilevanti spazi temporali pre e post-evento in collocazioni orarie evidentemente predefinite necessariamente dalla trasmissione in diretta dell’evento calcistico, così occupando spazi del palinsesto che possono divenire complessivamente di rilevante entità.

 

Sommario: 1. Premessa: l’ordinanza del Tribunale di Milano sul caso Sky/MediaPro; 2. La procedura per l’individuazione dell’intermediario “indipendente” ex art. 7, c. 4, d.lgs. 9/2008: precisazioni terminologiche e ratio della disposizione nel rispetto del principio di massimizzazione dei ricavi. – 3. Il rischio, insito nella disciplina dell’intermediario indipendente, di un “abuso di posizione dominante” sul mercato degli operatori dell’informazione e, nel caso di specie, le perplessità in merito alla conferma delle misure cautelari. – 4. Alcuni aspetti problematici nel mercato “a valle” dell’emittenza televisiva: a) i rischi di accordi restrittivi della concorrenza tra i principali operatori economici; b) la distinzione tra il mercato delle pay-tv e quello delle emittenti televisive in chiaro. – 5. (Segue): c) normativa antitrust e rilevanza degli eventi sportivi all’interno dei palinsesti televisivi: specificità e non sostituibilità dei diritti di trasmissione degli eventi calcistici (le peculiarità del caso italiano rispetto ad altre esperienze europee). – 6. La necessità di tutelare la concorrenza effettiva nel mercato audiovisivo e, al contempo, il diritto di informazione: i limiti imposti alle “esclusive” dalla Commissione Europea e, in ambito interno, dall’AGCM. I listed events tra “flessibilità” della normativa europea e “rigidità” della disciplina interna: le prospettive di riforma. – 7. Il nuovo ruolo del servizio pubblico radiotelevisivo in rapporto allo “spettacolo” sportivo: la necessità di una riforma che garantisca, accanto ad una maggiore qualità e diversificazione della programmazione pubblica anche un’offerta più ampia di contenuti sportivi, non solo relativi ai c.d. “grandi eventi”.

 

 

  1. Premessa: l’ordinanza del Tribunale di Milano sul caso Sky/MediaPro  

L’ordinanza qui annotata appare degna di attenzione perché induce a riflettere, ancora una volta, sull’assegnazione dei diritti audiovisivi sportivi, che rappresenta uno degli aspetti più problematici della attuale regolamentazione del settore.

In virtù di questa ordinanza, la complicatissima vicenda relativa all’assegnazione dei diritti “calcistici” del Campionato di calcio di serie A inerenti al triennio 2018-2021 si arricchisce di un nuovo capitolo, con l’intervento dell’Autorità giudiziaria[1]. In tale occasione, il Tribunale di Milano ha, invero, riconosciuto alcune criticità riguardanti la rilevante entità dell’operazione commerciale oggetto del contendere, tale da poter determinare «gravi squilibri del mercato»[2].

Sotto il profilo temporale, la situazione è ulteriormente complicata dal fatto che l’ordinanza rischia di far “slittare” inesorabilmente i tempi inizialmente previsti per la presentazione delle offerte da parte degli operatori, anche in relazione all’inizio piuttosto “ravvicinato” della prossima stagione, fissato per il 19 agosto 2018[3].

Delle numerose e varie indicazioni che l’ordinanza fornisce, in ordine alla regolarità dell’assegnazione dei diritti in questione all’intermediario indipendente, vengono prese in esame, nella presente sede, solo alcune, maggiormente significative e che offrono lo spunto per qualche riflessione di più ampio respiro, in specie sotto il profilo squisitamente pubblicistico del rapporto concorrenza/regolazione.

Prima di passare all’esame dei profili appena accennati, paiono, però, necessarie alcune premesse sul quadro normativo di riferimento.

Qui non è ovviamente possibile ripercorrere per intero l’evoluzione normativa e giurisprudenziale di tale specifico settore e le vicende che hanno portato all’aggiudicazione alla resistente (MediaPro) dei diritti audiovisivi in questione, anche perché una tale ricerca rischierebbe di eccedere, oltre misura, i limiti che non può non avere la presente nota: ci si limiterà, perciò, a ripercorrerne alcuni fondamentali passaggi, richiamati dalla stessa ordinanza annotata.

 

  1. La procedura per l’individuazione dell’intermediario “indipendente” ex 7, c. 4, d.lgs. 9/2008: precisazioni terminologiche e ratio della disposizione nel rispetto del principio di massimizzazione dei ricavi

 Venendo, quindi, al tema specifico della cessione o trasmissione dei diritti sportivi, tuttora si discute sulle modalità di attuazione del d.lgs. 9/2008 (“Melandri-Gentiloni”), che disciplina, appunto, l’assegnazione dei diritti audiovisivi sportivi. Un punto fermo sembra essere rappresentato dall’art. 9, comma 4, secondo cui «è fatto divieto a chiunque di acquisire in esclusiva tutti i pacchetti relativi alle dirette, fermi restando i divieti previsti in materia di formazione di posizioni dominanti» (no single buyer obligation).

In estrema sintesi, la Lega calcio[4] e gli altri organizzatori  possono assegnare i diritti in funzione delle diverse piattaforme tecnologiche[5], ovvero mettere in concorrenza i vari operatori, ma in quest’ultimo caso, offrendo una pluralità di pacchetti[6] tra loro “equilibrati”, nel senso che ciascuno deve contenere eventi di elevato interesse per gli utenti[7]. Tra i due modelli ideali vi sono poi soluzioni intermedie, con funzione di riequilibrio della concorrenza.

In questo contributo, come già anticipato, si vuole, però, astrarre dai dettagli della normativa nazionale e dagli aspetti tecnici delle singole modalità di assegnazione[8], per concentrare l’attenzione sulla figura dell’«intermediario unico», disciplinata nell’art. 7 del d.lgs. 9/2008[9], che assume un’importanza del tutto centrale nella vicenda in esame.

La ratio dell’art. 7, cit., è espressa inequivocabilmente all’inizio della stessa disposizione appena citata: il “fine” è quello «di perseguire il miglior risultato nella commercializzazione dei diritti audiovisivi sul mercato nazionale»[10].

A questo scopo, il legislatore ha predisposto la procedura relativa all’intermediario unico, tenendo in debito conto il rischio di possibili eventuali combine tra l’organizzatore della competizione e l’intermediario, i quali potrebbero, in ipotesi, accordarsi in modo che, una volta effettuata la vendita, l’intermediario sia libero dagli obblighi che il decreto impone direttamente all’organizzatore della competizione. Questo rischio è stato evitato imponendo all’intermediario unico gli stessi obblighi determinati dal decreto e dalle linee guida in capo all’organizzatore della competizione, ma con la facoltà – senza la quale, ovviamente, l’intermediario unico non avrebbe alcun interesse ad acquisire i diritti – di poter procedere alla formazione e alla modifica dei pacchetti. Tuttavia, anche in tale ipotesi, come meglio si dirà più avanti, occorre sottoporre le modifiche ai criteri già adottati dall’organizzazione della competizione al controllo delle autorità indipendenti: «Ampia discrezionalità, quindi, ma sempre sotto la vigilanza delle Autorità di controllo»[11].

La figura dell’intermediario unico presenta alcune peculiarità, cui sembra opportuno accennare brevemente.

Va innanzitutto ricordato che, ai sensi dell’art. 16, c. 4, del d.lgs. n. 9/2008, cit., si può ricorrere a tale disciplina anche con riguardo al mercato internazionale, anche se – va sottolineato – la disposizione appena citata presenta una significativa differenza testuale rispetto all’art. 7: mentre quest’ultimo parla di «intermediario indipendente», l’art. 16 si limita a fare riferimento all’ «intermediario».

La differenza non è di poco conto: il legislatore ha voluto disciplinare diversamente i due mercati, quello nazionale e quello internazionale, prevedendo, per il primo, la partecipazione dei soli intermediari indipendenti (secondo la definizione di cui all’art. 2, lett. aa), per il secondo, la partecipazione di tutti gli intermediari, siano essi indipendenti o non indipendenti.

Occorre, poi, tenere presente che, in generale, la figura dell’intermediario può assumere declinazioni diverse[12], tra cui rileva, in questa sede, propria quella dell’ “intermediario unico”, per il mercato nazionale, nella veste di “intermediario indipendente” ex art. 7, c. 4, del d. lgs. 9/2008, cit.

Dall’esame del combinato disposto dell’art. 7, c. 4, e dell’art. 16, c. 4, si desume, inoltre, che solo gli intermediari indipendenti che abbiano i requisiti per partecipare ad entrambe le procedure possono eventualmente rendersi aggiudicatari della totalità dei diritti (nazionali ed internazionali). L’individuazione dell’intermediario unico per il mercato nazionale genera, quindi, un «passaggio di consegne (relativamente a rischi, oneri e responsabilità)»[13] dall’organizzatore della competizione ad un intermediario.

Quanto alla particolare procedura competitiva di cui al comma 4, il successivo comma 5 dell’art. 7, cit., prevede che essa sia aperta a «tutti gli intermediari indipendenti che ne abbiano fatta richiesta»; che sia, inoltre, «disciplinata dalle Linee Guida di cui all’art. 6» e resa nota «mediante la tempestiva pubblicazione di un avviso sul sito informatico dell’organizzatore della competizione e su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale»[14].

Una volta conclusa la procedura, l’organizzatore della competizione non può assegnare immediatamente i diritti audiovisivi, ma deve attendere che «siano decorsi quarantacinque giorni dalla comunicazione» all’AGCM «dei risultati e dei criteri adottati nella procedura competitiva»[15]. Si tratta di un ulteriore controllo, ex post, dell’AGCM, che si inserisce nell’ambito di quella che si manifesta come una procedura “amministrata” finalizzata a garantire equità, trasparenza e non discriminazione.

Trascorsi 45 giorni, come detto, i diritti possono essere assegnati.

A partire da tale momento, l’intermediario indipendente deve provvedere alla formazione dei pacchetti o eventualmente alla modifica degli stessi, qualora vi avesse provveduto l’organizzatore del campionato già nelle Linee Guida in vista del perseguimento del «miglior risultato nella commercializzazione dei diritti audiovisivi»[16]. Questa finalità deve essere perseguita, a monte, dall’«organizzatore della competizione», al momento dell’individuazione, ai sensi del comma 4, dell’intermediario unico, e, a valle, dal suo sostituto – l’intermediario indipendente – al momento della formazione dei pacchetti e della conseguente commercializzazione[17]. A questo punto, l’AGCOM e l’AGCM, che hanno già approvato le Linee Guida, dovranno sempre pronunciarsi anche sulla nuova composizione dei pacchetti, al fine di verificarne la conformità al decreto “Melandri-Gentiloni”, in particolare agli artt. 8, 9 e 10, espressamente richiamati dal comma 6 e dalle Linee Guida.

Sembra evidente che il controllo ex post effettuato dalle autorità indipendenti nasce dal fatto che il controllo ex ante era stato effettuato nei confronti di un soggetto diverso e cioè dell’organizzatore della competizione: il mutamento del soggetto “venditore” comporta, invero, necessariamente un nuovo “contatto” e “confronto” con le autorità indipendenti ma, sempre – va ribadito – in riferimento ai criteri di formazione dei pacchetti, non sui pacchetti medesimi[18].

 

  1. Il rischio, insito nella disciplina dell’intermediario indipendente, di un “abuso di posizione dominante” sul mercato degli operatori dell’informazione e, nel caso di specie, le perplessità in merito alla conferma delle misure cautelari

Orbene, alla luce della disciplina appena richiamata, sembra effettivamente esservi il rischio che «la resistente abbia acquisito dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A per effetto della cessione in licenza dei diritti in questione quale intermediario indipendente»[19], una posizione dominante rispetto all’offerta dei medesimi sul mercato degli operatori dell’informazione.

Sembra cogliere esattamente nel segno l’ordinanza annotata, laddove osserva che «risulterebbe […] individuabile una condotta intesa a dare luogo a pratiche leganti, posto che in forza della sua posizione dominante sul mercato dell’offerta dei diritti televisivi sul campionato di serie A Media Pro Italia s.r.l condiziona la cessione di tali diritti alla contestuale cessione di servizi economicamente separabili e il cui collegamento con il prodotto principale non pare sostenuto da esigenze effettive di collegamento tra essi».

Di tale rischio si è fatto carico il Tribunale di Milano che, in applicazione dell’art. 669-octies, c.p.c., ha confermato il provvedimento emesso inaudita altera parte, in accoglimento delle domande cautelari avanzate da Sky Italia, nei confronti di Media Pro Italia s.r.l.

Nondimeno, vi è da chiedersi se questo rischio non sia insito nella stessa disciplina che regola l’assegnazione dei diritti audiovisivi all’intermediario indipendente.

Trattasi, infatti, di un mercato, per un verso, soggetto a regolamentazione di legge e alla vigilanza delle Autorità Indipendenti; per altro verso, proprio tale disciplina non impedirebbe all’intermediario finanziario «di esercitare un’ampia libertà di autodeterminazione editoriale ed imprenditoriale nella realizzazione dei Prodotti Audiovisivi e limitandosi a sottolineare la necessità di consentire ad ogni sub-licenziatario la scelta di avvalersi o meno dei servizi aggiuntivi in questione, facoltà che la predisposizione dei pacchetti contestati avrebbe puntualmente garantito»[20].

Come si è già ricordato[21], l’art. 7, c. 4, avrebbe la funzione di massimizzare il valore dei diritti audiovisivi laddove – come nel caso di specie – l’organizzatore della competizione abbia avuto difficoltà in tal senso[22]. Sul punto, non appaiono, pertanto, del tutto prive di fondamento le affermazioni di parte resistente, secondo cui l’intermediario «avrebbe un vero e proprio obbligo di “creare valore” sulla base della sua esperienza nella commercializzazione di tali diritti […] così dovendosi escludere che all’intermediario indipendente possa attribuirsi una mera attività di rivendita dei diritti televisivi nelle stesse forme e modalità già adottate – senza esito positivi – dall’organizzatore della competizione»[23].

Senza dire che, nel caso di specie, «lo stesso invito a suo tempo emesso dalla Lega Nazionale Professionisti di Serie A aveva espressamente previsto in capo al licenziatario diritti di confezionamento e in materia di pubblicità aventi determinati contenuti […]»[24].

Prescindendo, comunque, dalla pronuncia in esame, che – nel merito – suscita talune perplessità quanto alla conferma delle misure cautelari in assenza di una compiuta dimostrazione dell’esistenza del fumus boni iuris (perlomeno, quanto al profilo della violazione dell’art. 7, c. 4, del d.lgs. 9/2008), a non apparire del tutto convincente è il presupposto da cui muovono i giudici lombardi: ovvero l’affermazione secondo cui, a differenza del mercato “a monte” – in cui MediaPro rivestirebbe una posizione “dominante” – nell’ambito del mercato “a valle”[25] «sussisterebbe concorrenza tra gli operatori»[26].

Le conclusioni contenute nell’ordinanza del Tribunale di Milano – avverso cui pende appello – sono state, forse, determinate da una lettura un po’ troppo forzata e, comunque, “espansiva” delle disposizioni sulla concorrenza sleale, di cui all’art. 2598, n. 3), c.c.; lettura, in parte, favorita dal particolare rilievo, anche pubblicistico, degli specifici diritti (di trasmissione degli eventi sportivi) oggetto della controversia[27].

 

  1. Alcuni aspetti problematici nel mercato “a valle” dell’emittenza televisiva: a) i rischi di accordi restrittivi della concorrenza tra i principali operatori economici; b) la distinzione tra il mercato delle pay-tv e quello delle emittenti televisive in chiaro

 Al di là della specifica fattispecie, interessa qui sottolineare che se vi è il rischio di un abuso di posizione dominante nel mercato “a monte”; lo stesso rischio – contrariamente a quanto si afferma nell’ordinanza – non pare essere scongiurato neppure nel mercato “a valle”, ove la scelta di soluzioni negoziali tra i due principali concorrenti, è spesso suscettibile di “falsare” le regole della concorrenza[28].

Anzi, a parere di chi scrive, proprio “a valle” si nascondono le maggiori insidie per il mercato dei diritti audiovisivi.

Il presupposto fondamentale da cui si intende muovere è che il modo in cui sono attualmente assegnati i diritti audiovisivi relativi ad eventi sportivi influenza significativamente il mercato televisivo. Va, infatti, osservato che gli eventi sportivi, e, in particolare, per quanto concerne l’Europa, i campionati nazionali e i principali tornei continentali di calcio, coinvolgono un pubblico televisivo con potere di acquisto superiore alla media, particolarmente interessante sotto il profilo dell’investimento e, quindi, della raccolta pubblicitaria. L’acquisizione di tali diritti è, pertanto, in grado di determinare effetti rilevanti sia nei mercati delle emittenti televisive in chiaro sia di quelle a pagamento. In particolare, nella prassi della Commissione Europea e dell’Autorità antitrust, il mercato della pay-tv è tradizionalmente considerato distinto dal mercato della televisione in chiaro e, più specificatamente, dal mercato della raccolta pubblicitaria su mezzo televisivo, benché tra questi intercorrano collegamenti derivanti da relazioni orizzontali[29]; e ciò, principalmente, in quanto i programmi e i contenuti premium tipicamente distribuiti attraverso la pay-tv non sono di norma sostituibili con i programmi e i contenuti trasmessi dai canali in chiaro[30].

D’altra parte, occorre, altresì, considerare che gli operatori di entrambi i mercati utilizzano i contenuti per acquisire quote di audience (e quindi, indirettamente, garantirsi introiti pubblicitari per coprire i costi). Le condotte degli uni influenzano, quindi, i risultati economici degli altri. Inoltre, gli operatori di pay-tv, potendo inserire spot pubblicitari nell’ambito della loro programmazione, sono anche attivi nel mercato della raccolta pubblicitaria televisiva e costituiscono, quindi, una forma di pressione concorrenziale nei confronti delle società che finanziano l’offerta di programmi prevalentemente attraverso la raccolta pubblicitaria.

Si aggiunga che gli eventi calcistici, per la caratteristica di regolarità che essi possiedono, sono in grado di “fidelizzare” i telespettatori nei confronti di specifiche emittenti televisive che, a loro volta, possono attrarre maggiori risorse economiche in termini di investimenti pubblicitari e di numero di abbonati alla pay-tv [31]. In questo senso, la correlazione tra trasmissioni di eventi sportivi e decisione di effettuare o mantenere un abbonamento a una pay-tv è rimasta elevatissima, tanto che ancora oggi la partecipazione alle gare per l’assegnazione dei diritti rappresenta un passaggio fondamentale per le company del settore. A tale proposito, è opportuno ricordare che anche le agenzie di rating valutano le aziende in base al successo o meno riscontrato in tali gare: Moody’s, ad esempio, ha portato la valutazione di Sky nel 2015 a Baa2, invece che a Baa3, proprio per il successo nell’aggiudicazione dei diritti di trasmissione della Premiere League inglese[32].

Non solo: una ulteriore caratteristica distintiva degli eventi sportivi è rappresentata dalla circostanza per cui la loro trasmissione è capace di attrarre audience elevata se, e in quanto, avvenga in diretta; l’esclusiva è, dunque, tanto rilevante perché, in sua assenza, uno o più concorrenti potrebbero trasmettere gli stessi eventi sportivi simultaneamente su altri canali, con la conseguenza di una riduzione considerevole del valore del prodotto.

Il fenomeno appena descritto è efficacemente sintetizzato in quel passaggio dell’ordinanza annotata, dove si afferma, da un lato, che «i contenuti relativi alle gare calcistiche in questione sono pacificamente tra i contenuti che richiamano maggiore attenzione da parte della clientela degli spettatori»; dall’altro che «la durata di ciascun Prodotto Audiovisivo assorbe – oltre al tempo della gara – rilevanti spazi temporali pre e post-evento in collocazioni orarie evidentemente predefinite necessariamente dalla trasmissione in diretta dell’evento calcistico […] così occupando spazi del palinsesto che possono divenire complessivamente di rilevante entità»[33].

Dunque, sebbene non si possa «negare che le nuove piattaforme e le convergenze [abbiano]fornito un maggiore livello di concorrenza nel settore televisivo e un più facile accesso ai contenuti, i diritti sportivi rimangono, o anzi sono sempre più, una fonte di potere di mercato»[34].

 

  1. (Segue): c) normativa antitrust e rilevanza degli eventi sportivi all’interno dei palinsesti televisivi: specificità e non sostituibilità dei diritti di trasmissione degli eventicalcistici (le peculiarità del caso italiano rispetto ad altre esperienze europee)

In secondo luogo, dal punto di vista della concorrenza, la questione dei diritti audiovisivi (e, quindi, la valutazione di determinate condotte, in rapporto alla normativa antitrust) dipende dalla specificità dello sport e dal rilievo che l’evento sportivo, in sé, assume nell’ambito del palinsesto offerto dall’emittente. In alcuni paesi europei si ritiene che il campionato nazionale di calcio sia un “must have”, ossia rappresenti il principale e più potente motore trainante degli abbonamenti di una emittente a pagamento[35]. Il caso italiano è poi peculiare, per la indiscussa rilevanza che il calcio ha nella nostra cultura[36], e per la assoluta preminenza che ha assunto nei confronti di altre manifestazioni sportive quale driver degli abbonamenti e degli ascolti tv[37]. Non è certo irrilevante che, mentre in altri paesi europei le emittenti televisive spendono in media il 75% del totale delle spese per diritti sportivi nel calcio, questa somma sale ad oltre il 90% in Italia[38]. In sintesi, se nei principali paesi europei il legame tra entrate complessive delle squadre di calcio, diritti televisivi, e spesa per l’acquisto di tali diritti da parte delle emittenti televisive è piuttosto forte, in Italia potrebbe dirsi simbiotico[39].

Ma il calcio – e, più in generale, lo sport – non è solo un prodotto in grado di generare abbonamenti ma anche un luogo privilegiato di creazione di una identità, della riconoscibilità dell’emittente, un laboratorio in cui si costruisce un linguaggio, si creano personaggi, le figure divistiche simboli della rete.

Non stupisce, dunque, che, sotto un profilo concorrenziale, da tempo i diritti audiovisivi di eventi sportivi siano ritenuti input fondamentali per le dinamiche dei mercati a valle[40] dell’emittenza televisiva, tanto da fare affermare alla Commissione che: «I diritti […] sugli eventi calcistici più regolari a cui partecipano squadre nazionali (in particolare le partite di campionato) costituiscono il fattore essenziale (la “motivazione”) che spinge gli utenti ad abbonarsi a un determinato canale o a una determinata piattaforma di pay-tv. Benché anche altri tipi di contenuti costituiscano un complemento importante al bouquet di una pay-tv, questi non sono necessariamente contenuti di tipo “motivante”»[41]. I diritti di trasmissione del calcio, pertanto, alla luce della specificità dei contenuti che racchiudono e del pubblico che raggiungono, non possono essere considerati sostituibili né dai diritti relativi ai programmi aventi natura differente da quella sportiva né dai diritti di trasmissione degli eventi sportivi diversi dal calcio[42]. Inoltre, come già sottolineato, i programmi sportivi calcistici, si caratterizzano per la loro regolarità di trasmissione nell’arco dell’anno e sono, dunque, in grado di creare nel pubblico un’abitudine nel seguire la programmazione di una determinata emittente[43].

Peraltro, l’incertezza e l’attrattività delle competizioni rendono ancora più redditizi i diritti di trasmissione degli eventi calcistici: si crea, così, una sorta di “cooperazione bilanciata” o “circolo virtuoso” che consente alle Federazioni e alle squadre coinvolte di aumentare i ricavi attraverso la vendita dei diritti di trasmissione. Il denaro portato ai club dalla commercializzazione dei diritti consente loro di produrre eventi di maggiore qualità (migliori giocatori, stadi più accoglienti con più pubblico, ecc.), aumentando anche i propri sostenitori e i potenziali abbonati a beneficio delle emittenti televisive, che sono così incentivate ad offrire somme più elevate nelle aste per l’aggiudicazione di tali diritti in esclusiva[44]. La maggior remuneratività dei diritti genera, a sua volta, maggiori ricavi per le squadre che, quindi, risultano maggiormente attrattive per gli sponsor[45].

 

  1. La necessità di tutelare la concorrenza effettiva nel mercato audiovisivo e, al contempo, il diritto di informazione: i limiti imposti alle “esclusive” dalla Commissione europea e, in ambito interno, dall’AGCM. I listed events tra “flessibilità” della normativa europea e “rigidità” della disciplina interna: le prospettive di riforma

 Alla luce delle esposte considerazioni pare di poter affermare che il vero nodo da sciogliere sia la disciplina della vendita dei diritti audiovisivi. Per gli operatori economici, la parola d’ordine è l’acquisto in esclusiva, ma ciò potrebbe ostacolare una concorrenza efficace: i rischi antitrust nei mercati audiovisivi – palesatisi chiaramente nel caso di specie – derivano dal fatto che l’esclusiva di un campionato a beneficio di un solo soggetto, per definizione, esclude tutte le emittenti concorrenti o i potenziali entranti che non possono permettersi l’acquisto di questi diritti. Il che mette a repentaglio la stessa esistenza delle emittenti che non si sono aggiudicate alcun pacchetto, con inevitabili conseguenze negative su quel “circolo virtuoso”, di cui si è detto (diritti audiovisivi – introiti pubblicitari – contratti di sponsorizzazione)[46].

Dunque, la sfida che, da un lato, il legislatore, dall’altro, gli operatori economici, si trovano davanti è quella di individuare una soluzione che consenta di realizzare più obiettivi simultaneamente: consentire l’accesso da parte del massimo numero di utenti possibile a contenuti di qualità e di loro interesse senza doversi abbonare ad una pluralità di piattaforme, proteggendo al contempo una concorrenza effettiva nel mercato della distribuzione di contenuti audiovisivi, senza, perciò, frenare l’innovazione nel settore. Non va, infatti, dimenticato che alcune criticità del sistema, soprattutto in Italia, derivano dai ritardi con cui il nostro Paese si sta adeguando ad alcune innovazioni tecnologiche (come, ad es., la banda larga e le connessioni veloci), che interessano ancora una fetta ristretta della popolazione nonché aree del territorio geograficamente limitate[47].

Com’è noto, la posta in gioco è rappresentata, da un lato, dai diritti di sfruttamento economico della manifestazione sportiva, per cui gli organizzatori hanno impegnato spesso ingenti quantità di mezzi; dall’altro, nella salvaguardia del diritto all’informazione su eventi di interesse collettivo, quali possono ormai considerarsi buona parte delle manifestazioni di questo tipo[48]. Non stupisce, dunque, che il tema dei diritti audiovisivi sia stato tradizionalmente impostato in termini di contrapposizione tra le due suddette esigenze, al fine di individuare il giusto limite oltre il quale l’informazione sullo spettacolo sportivo finisce col tramutarsi in indebita appropriazione del risultato dell’altrui attività lavorativa[49].

Come emerge da alcuni importanti contributi sul tema, la stessa Commissione europea è ben consapevole delle difficoltà operative che incontra l’analisi antitrust in un settore così peculiare[50], anche se, molto correttamente, rileva che l’impatto delle attività economiche generate dallo sport, soprattutto dalla recente esplosione dei proventi derivanti dalla cessione dei diritti di trasmissione televisiva degli eventi sportivi è ormai tale da non poter sottrarre il settore sportivo all’applicazione delle norme poste a tutela della concorrenza e del mercato[51].

Al fine di minimizzare gli effetti distorsivi della concorrenza, in ambito europeo, le esclusive sono tradizionalmente state ritenute accettabili se accompagnate da una serie di limitazioni. In particolare, l’assegnazione può avvenire in forma individuale, vale a dire direttamente da parte degli organizzatori dei singoli eventi (ad esempio, club calcistici per quanto riguarda le partite in cui sono coinvolti), oppure in modalità centralizzata da parte dell’organizzatore di una competizione che si articola in una pluralità di eventi[52]. In questo caso, l’attribuzione dei diritti, riguardando la totalità degli eventi di un torneo o campionato e determinando un ambito di esclusiva ben più esteso rispetto all’assegnazione individuale (che risulta dunque frazionata), deve avvenire attraverso procedure competitive e trasparenti, in modo che tutti gli operatori interessati abbiano uguali possibilità di accedere a questo input[53].

Risulta importante, che in questa fase “dinamica” del settore, così ricca di numerose potenzialità pro-concorrenziali, non vi siano impedimenti a un’efficace competizione, e che sia tutelato l’interesse dei consumatori/utenti a poter beneficiare pienamente dei cambiamenti in atto.

Occorre, poi, garantire al pubblico un accesso generalizzato agli eventi qualificati come di “particolare rilevanza per la società”, ai sensi del diritto U.E.[54]; a tale proposito, ci si può domandare se non sia il caso di “rimeditare” la stessa lista dei c.d. “grandi eventi” che devono essere trasmessi in chiaro, predisposta dall’AGCOM con delibera 131/2012, che suscita perplessità quanto al mancato inserimento di alcune importanti competizioni sportive.

Ci si riferisce, ad es., al Campionato mondiale di Formula 1 e a quello di MotoGP per i quali si garantisce la visione “in chiaro” solo di un GP (quello d’Italia).

Se, infatti, l’esclusione delle altre gare dei Campionati mondiali di Formula 1 e di MotoGP potrebbe apparire giustificata alla luce di uno soltanto dei criteri indicati nell’Allegato A della delibera AGCOM n. 131/2012[55], trattandosi di competizioni non disputate tra squadre nazionali[56], non altrettanto può dirsi in relazione agli altri tre criteri previsti dallo stesso Allegato[57] di cui all’art. 1, c. 2, lett. a), b) e d), cit.

La particolare rilevanza in Italia e la specifica importanza culturale per la popolazione italiana delle gare di Formula 1[58] deriva anche dai grandi successi conseguiti dalle marche automobilistiche italiane (in particolare, Ferrari). Non sembra irragionevole estendere le medesime conclusioni anche alla MotoGP, sia per la grande risonanza nel mondo del prestigioso marchio della scuderia italiana Ducati, attualmente presente tra i team di costruttori, sia soprattutto perché alle competizioni partecipano piloti italiani molto noti[59] e che godono di grande riscontro in Italia e all’estero, anche presso il pubblico che normalmente non si interessa a tale disciplina. Peraltro, i dati di ascolto delle ultime edizioni del Campionato di MotoGP evidenziano un grande interesse per la disciplina, con scostamenti dipendenti dai risultati dei piloti e veicoli italiani[60]. Aggiungasi che, fino al 2013, sia il Campionato mondiale di Formula 1 sia quello di MotoGP erano trasmessi interamente su palinsesti “in chiaro”[61].

Alla luce di queste brevi considerazioni, risulta che entrambe le discipline godono di una risonanza speciale e generalizzata in Italia ed interessano anche un pubblico che normalmente non le segue, in ragione del coinvolgimento di piloti e costruttori italiani in tornei internazionali di grande rilievo, che, peraltro, sono stati tradizionalmente trasmessi in chiaro con ascolti molto elevati.

Ma analoghe considerazioni potrebbero estendersi anche ad altri sport.

Insomma, sembrerebbe esserci un margine per rimeditare la suddetta lista, anche in ragione della discrezionalità di cui godono gli Stati membri in materia[62].

 

  1. Il nuovo ruolo del servizio pubblico radiotelevisivo in rapporto allo “spettacolo” sportivo: la necessità di una riforma che garantisca, accanto ad una maggiore qualità e diversificazione della programmazione pubblica anche un’offerta più ampia di contenuti sportivi, non solo relativi ai c.d. “grandi eventi”

Altra condizione fondamentale è che la cessione dei diritti “in chiaro” avvenga nel rispetto di procedure competitive trasparenti ed imparziali; aspetto che si ricollega strettamente al ruolo del servizio pubblico radiotelevisivo in rapporto allo spettacolo sportivo.

Proprio in rapporto al tema dei diritti audiovisivi, in particolare sportivi, emerge, infatti, la necessità di un’ulteriore riflessione o, meglio, di una “rimeditazione” della funzione e del ruolo e della funzione del servizio pubblico radiotelevisivo che appare particolarmente in crisi in questo settore. Come si è già osservato più sopra – a partire dagli anni ’90, con l’approvazione della “Legge Mammì” – si determina un progressivo allontanamento dalla funzione “collettiva” svolta dal servizio pubblico ovvero del quid pluris che lo contraddistingue dalla televisione commerciale. L’apertura del settore alla concorrenza dei privati, ha, infatti, reso più “sfuocato” il ruolo della concessionaria pubblica, determinando una profonda crisi “identitaria” della RAI, che, dovendo competere con le emittenti private, secondo una logica aziendale, ha iniziato a perdere di vista la sua “missione” pluralista. Si aggiunga che la “convergenza” tra i mezzi di comunicazione (c.d. “multimedialità”), favorita dallo sviluppo della tecnologia digitale, tende ad erodere le specificità, spingendo verso una regolamentazione comune dei media[63].

Queste difficoltà emergono con particolare evidenza proprio in rapporto al settore dei diritti audiovisivi sportivi (non solo calcistici), con la maggior parte delle quote del mercato detenute da TV commerciali, a differenza del passato in cui la RAI garantiva la trasmissione “in chiaro” di moltissime competizioni sportive (non solo dei c.d. “grandi eventi”, relativi a squadre nazionali)[64]. Peraltro, come si è già osservato più sopra, la riduzione dell’offerta concerne non solo gli eventi “premium”, per i quali le esclusive in favore delle emittenti pubbliche sono consentite dall’ordinamento, ma anche con riguardo ai c.d. listed events: basti pensare ai campionati mondiali ed europei di calcio, per i quali il servizio pubblico non è più in grado di assicurare la trasmissione in chiaro di tutte le partite, ma solo di una quota di esse, ponendosi così in competizione con le emittenti private, che spesso sono in grado di assicurare un’offerta molto più ampia[65].

Ma c’è di più.

La convergenza tecnologica produce un aumento esponenziale dell’offerta mediatica, che, secondo un’opinione diffusa, avrebbe addirittura cancellato lo spazio per un servizio pubblico televisivo, finanziato con denaro della collettività poiché, nell’era dell’informazione elettronica, il pluralismo sarebbe assicurato spontaneamente dal mercato e dalla concorrenza tra le diverse piattaforme mediatiche[66].

A parere di chi scrive, queste posizioni, per quanto suggestive, non appaiono condivisibili: l’emittenza pubblica resta necessaria e insostituibile per garantire la tutela di valori comuni, interessi indipendenti dal mercato e da valutazioni economiche.

Se è vero che l’intrattenimento sportivo corrisponde a valori condivisi, formativo e funzionale alla coesione sociale[67], non si può negare che, anche in tale settore, il servizio pubblico radiotelevisivo rivesta – tutt’oggi – un ruolo di “istituzione” di garanzia[68], dotata di una funzione di “contrappeso” rispetto alla televisione commerciale nonché di prevenzione di fenomeni come l’appiattimento, la “massificazione culturale” e la “frammentazione sociale”[69].

Per avere un ruolo e una collocazione nella società contemporanea, la televisione pubblica deve, quindi, offrire, anche sul versante della programmazione sportiva – su cui, come si è detto[70], maggiormente si concentra la concorrenza tra le diverse piattaforme – un servizio che, da una lato, garantisca la diffusione di informazioni complete, attendibili e degne di fiducia, dall’altro, contempli una programmazione differenziata, in grado di soddisfare le molteplici esigenze conoscitive ed intellettuali[71].

Proprio il mercato dei diritti audiovisivi sportivi potrebbe rappresentare una delle sfide più ambiziose per la Rai del terzo millennio, nell’ambito di una più organica riforma del servizio pubblico radiotelevisivo[72], che, rivedendo alcuni punti nevralgici della disciplina (quali: obiettivi; governance; meccanismi di finanziamento), sia in grado di rinnovare la sua tradizionale “missione”, pluralista,  conciliando questa “missione” con le regole della concorrenza e del mercato. Il che dovrebbe garantire, accanto ad una maggiore qualità e diversificazione della programmazione pubblica anche un’offerta più ampia di contenuti sportivi, non solo relativi ai c.d. “grandi eventi” (o listed events)[73].

 

 

 

[1] Si ricordi che, prima dell’offerta di MediaPro (oggetto della pronuncia qui annotata), ulteriori criticità erano emerse in relazione all’asta indetta dalla Lega Calcio per assegnare i diritti relativi al triennio 2018-2021: asta che è stata annullata perché tutte le offerte ricevute sono state giudicate insufficienti.

Peraltro, la precedente assegnazione, relativa al Campionato 2015-2018, aveva comportato complicazioni ancora maggiori.

Ci si riferisce alle indagini penali, avviate dalla Procura di Milano e tutt’ora in corso, cui ha fatto seguito un’istruttoria promossa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), ai sensi dell’art. 14, l. n. 287/1990, nei confronti di Lega Professionisti Serie A, Infront Italy S.r.l. (Advisor della Lega calcio per la commercializzazione dei diritti tv e media dei campionati di calcio di serie A e B, Coppa Italia e Supercoppa Italiana nonché la gestione marketing e sponsoring di diverse squadre di calcio della Serie A), Sky Italia S.r.l., Reti Televisive Italiane S.p.A. e Mediaset Premium S.p.A., al fine di accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE): cfr. la delibera AGCM, pubblicata in www.agcm.it, 13 maggio 2015. Mentre la causa penale è ancora in corso, il procedimento istruttorio compiuto dall’AGCM ha accertato che l’esito finale della vendita dei diritti televisivi per le stagioni calcistiche del triennio 2015-2018, espletata dalla Lega calcio nel giugno 2014, è stato alterato da un accordo restrittivo della concorrenza, e, conseguentemente, ha comportato l’applicazione di sanzioni pecuniarie alle società sopra citate.

[2] Cfr., in particolare, il § 5 dell’ordinanza.

[3]Al momento, da MediaPro sarebbe arrivato solo l’acconto di 50 milioni di euro, poco e niente per le società che hanno due ordini di problemi: 1. farsi scontare dalle banche gli incassi certi per la prossima stagione; 2. programmare la campagna acquisti. Quindi se non è “panico”, poco ci manca, perché il sistema calcio italiano, tra stadi inappropriati anche per uno spettacolo televisivo e il problema delle plusvalenze che risale in superficie, resta “traballante” dal punto di vista economico: cfr., sul punto, F. Caremani, I rischi per la Serie A dopo la sentenza su MediaPro, in www.ilfoglio.it, 9 maggio 2018. Proprio la mancata presentazione della fideiussione da circa un miliardo, prevista dal contratto, promessa inizialmente e poi disattesa quando le cose hanno cominciato a complicarsi (con gli sviluppi del contenzioso), è all’origine della rescissione del contratto con MediaPro, votata all’unanimità dalla Lega Calcio nella seduta di lunedì 27 maggio 2018.

[4] Per completezza, va ricordato che le leghe risultano essere associazioni privatistiche di società ad esse affiliate con funzioni rappresentative delle stesse e con autonomia organizzativa e amministrativa, che, peraltro, trova una sua definizione negli Statuti delle Federazioni di riferimento (v., ad es., con riferimento al calcio, lo Statuto della FIGC, il quale prevede, all’art. 9, comma 2, la costituzione di associazioni – le leghe – tra le società di calcio, appartenenti ai campionati delle varie categorie: oltre alla Lega Calcio di Serie A e la Lega Calcio di Serie B, la Lega Pro e la Lega Nazionale Dilettanti). Le leghe, così composte, organizzano e regolano l’attività delle proprie affiliate, sia per quanto riguarda la vita agonistica (strutturazione dei rispettivi campionati di categoria), sia sotto l’aspetto amministrativo ed economico (stipula di accordi di lavoro, predisposizione dei contratti tipo, ecc.). Il funzionamento di ciascuna Lega è disciplinato, oltre che dallo Statuto della Federazione competente, anche dal rispettivo Regolamento (che va approvato dal Consiglio Federale). Ai fini antitrust, la suddivisione di ruoli e di poteri tra Federazioni e Leghe, che prevede in capo a queste ultime la gestione dello “sportello unico d’offerta” dei diritti audiovisivi sportivi e in capo alle prime la regolamentazione della competizione, garantisce e legittima la negoziazione accentrata: in questo senso, cfr. M. Coccia, in M. Coccia-A. De Silvestri-O. Forlenza-L. Fumagalli-L. Musumarra-L. Selli, Diritto dello Sport, Firenze, 2004, 267, secondo cui «appare logico […] che gli enti regolatori (le federazioni internazionali) si dedichino appunto all’attività regolatoria e lascino l’attività organizzativa di competizioni sportive ad entità imprenditoriali, evitando così il rischio di eventuali abusi di posizione dominante derivanti dalla confusione dei ruoli tra il monopolio nella regolamentazione di un dato sport (necessario) e la contestuale organizzazione in via esclusiva di eventi sportivi (nient’affatto necessaria)». Si dimostra, invece, contrario alla separazione dei ruoli ai fini antitrust D. Sarti, Antitrust e negoziazione accentrata dei diritti esclusivi, in AIDA, 2003, 349-350, il quale  ritiene «ingiustificato […] un intervento antitrust inteso a separare i poteri di regolamentazione e rispettivamente di gestione dello sportello unico dei diritti», pur ammettendo che «certamente questa separazione è frequente nella prassi, come dimostra l’esempio non solo degli sport motoristici, ma anche dei diritti relativi al campionato di calcio italiano, dove la federazione regolamentatrice ha sin qui lasciato alla Lega Calcio i compiti di gestione accentrata dei diritti televisivi su highlights e partite di Coppa Italia». Si veda, inoltre, in argomento, M. Sanino-F. Verde, Il Diritto Sportivo, Vicenza, 2002, 175-178; E. Morelli, I diritti audiovisivi sportivi, Milano, 2012, 345-346.

[5] In tal caso, l’assegnazione dei diritti avviene sulla base delle modalità tecniche con le quali il segnale televisivo è diffuso: cfr. l’art. 2, c. 1, lett. u), d.lgs. 9/2008, cit. Si veda, su tale modello, ad es., G. Crea-A. Giannaccari, Il binomio banda larga e industria dei contenuti tra innovazione, diritto antitrust e regolazione, in Mercato Concorrenza Regole, 2005, 77 ss., spec. 115-116; nonché, in senso critico, F. Ghezzi, Cessione di diritti audiovisivi nel settore del calcio, in O. Pollicino-S. Gobbato (a cura di), Eventi sportivi e diritti audiovisivi. Le esclusive tra concorrenza e regolazione, Ariccia (RM), 2014, 20 ss., il quale giustamente afferma: «Perde progressivamente senso offrire separatamente i diritti in funzione delle modalità – o piattaforme – di trasmissione (ad esempio via satellite, via cavo, via internet o digitale). Le televisioni di nuova generazione sono infatti abilitate a ricevere tutti questi segnali e la fruizione e la qualità di ricezione non cambiano in modo significativo per gli utenti», aggiungendo che «soprattutto, guardando al contesto nazionale, se si considerano esclusivamente il satellite e il digitale, non sembra avere alcuna ragione d’essere la differenziazione delle offerte sotto il profilo economico (come noto, nell’assegnazione dei diritti 2012-2015, è stato calcolato che i costi per l’operatore satellitare fossero pari al doppio di quelli sopportati dell’operatore del digitale terrestre, ciò che non pareva assolutamente giustificato dalla diversa composizione dei pacchetti)». In tal senso anche G. Gangemi-B. Zambardino, Un calcio al futuro. Diritti televisivi della Serie A e rilancio del Sistema, Roma, 2014, 6 ss.

[6] Secondo l’art. 2, c. 1, lett. o), d.lgs. 9/2008  per “pacchetto”  si intende «un complesso di diritti audiovisivi relativi agli eventi di una o più competizioni».

[7] Una analisi della modalità di assegnazione per pacchetto è offerta in L. Santoro, La guerra dei diritti TV sul campionato di calcio (’15/’18), in www.personaedanno.it.

[8] Per un’analisi dettagliata del d.lgs. 9/2008, cfr. E. Morelli, op. cit., 271 ss.; sui singoli modelli (per piattaforma; per “pacchetto”), cfr. J.F. Diaz-V. Forti, La disciplina antitrust della nuova legislazione sui diritti di trasmissione: quid novi sub sole?, in Rivista di diritto ed economia dello sport, 2008, 13 ss.; F. Ghezzi, op. cit., spec. 13 ss.; L. Sanfilippo, La vita difficile dell’esclusiva tv sui diritti sportivi fra misure di regolazione e interventi antitrust, in O. Pollicino-S. Gobbato (a cura di), op. cit., 115 ss.; S. Gobbato-O. Pollicino, Conclusioni. Eventi sportivi e diritto di fare impresa, ibid., 125-132.

[9] Si tratta di una figura introdotta a seguito di una specifica richiesta formulata dal mondo del calcio tra la prima e la seconda stesura del decreto “Melandri-Gentiloni”. A titolo meramente documentativo, v. la relazione illustrativa del decreto cit., su cui cfr. E. Morelli, op. cit., 622-623, ove si dà atto degli orientamenti espressi dai rappresentanti della Lega Calcio, secondo cui la cessione di «tutti i diritti audiovisivi sportivi», cioè «in blocco» ad un solo soggetto consentirebbe all’organizzatore della competizione di poter avere miglior chance per «a) smascherare e smantellare eventuali cartelli tra operatori della comunicazione fin dal momento iniziale della procedura competitiva. Vendendo tutti i diritti audiovisivi ad un solo intermediario, che meglio conosce le dinamiche del mercato, il rapporto con gli operatori della comunicazione potrebbe essere gestito in modo meno conflittuale; b) spostare il rischio imprenditoriale in capo all’intermediario. Le società sportive devono ogni anno lottare con budget sempre più ridotti, destinati a coprire i costi elevati degli stipendi dei calciatori, a mantenere i settori giovanili, ad assecondare i desideri della “piazza” per comprare questo o quel calciatore. Le società sportive hanno dunque la necessità di un flusso costante di denaro (e ciò spiega il motivo per cui è d’uso da parte dei club “scontare” i contratti televisivi). La società sportiva non può sopravvivere nell’incertezza dei ricavi e dunque preferisce non gestire direttamente i diritti audiovisivi, ma essere sicura di poter ricevere determinati importi per un periodo sufficiente ad effettuare investimenti».

[10] Così l’art. 7, c. 4, d.lgs. 9/2008.

[11] In questo senso espressamente E. Morelli, op. cit., 622.

[12] Oltre alla figura dell’intermediario unico, di cui sopra, meritano di essere qui ricordate: 1) quella dell’«intermediario indipendente», secondo la definizione di cui all’art. 2, lett. aa), che partecipa all’acquisizione di singoli pacchetti per il mercato nazionale (art. 11, c. 8, del d. lgs., cit.); 2) quella dell’«intermediario» che partecipa all’acquisizione di singoli pacchetti per il mercato internazionale per aree geografiche (art. 16, c. 3, del d. lgs. 9/2008.).

[13] In tale modo E. Morelli, op. cit., 625, descrive la particolare procedura competitiva disciplinata dai c. 5 e 6 dell’art. 7, cit.

[14] Cfr., in tal senso, l’art. 7, c. 5, d.lgs. 9/2008.

[15] Cfr. art. 7, c. 4, cit.

[16] Cfr. art. 7, c. 6, cit.

[17] Cfr., ancora, l’art. 7, c. 6, cit.

[18] In questo senso risulta improprio il riferimento, contenuto nella relazione illustrativa del d.lgs. 9/2008, alla «formazione dei pacchetti»: in realtà, l’organizzatore della competizione, ai sensi dell’art. 6, c. 1, deve provvedere, nelle Linee Guida, non alla formazione dei pacchetti, bensì ai “criteri di formazione”: solo questi ultimi, dunque, potranno essere oggetto di modifica da parte dell’intermediario unico e sottoposti al controllo, se effettivamente modificati delle Autorità Indipendenti (AGCOM e AGCM): così E. Morelli, op. cit., 626.

[19] V. l’ordinanza annotata, § 5, 10.

[20] V. l’ordinanza annotata, § 1.

[21] Nel § 2.

[22] V. il § 1 dell’ordinanza, con riferimento alle difese di parte resistente.

[23] V. il  § 1 dell’ordinanza.

[24] Cfr., ancora, il § 1 dell’ordinanza.

[25] Come è noto, il mercato a valle concerne gli operatori televisivi e new media, fornitori di contenuti e loro organizzazioni (come ad es. l’Eurovisione). In particolare, esso si suddivide in due ulteriori tipologie di mercati ancora più circoscritti: a) quello del “chiaro” (denominato anche “della raccolta pubblicitaria”), che presenta due versanti (c.d. Two sided market): nel primo, il “versante del consumo dei contenuti televisivi”, le imprese televisive contattano i consumatori offrendo contenuti televisivi, quali informazioni, intrattenimento, sport, ecc.; nell’altro, il “versante della compravendita di inserzioni televisive”, misurata la quantità (c.d. contatti) e la tipologia (target) di consumatori raggiunti, le imprese televisive, direttamente o attraverso concessionarie, vendono spazi pubblicitari agli inserzionisti, che mirano a promuovere i propri beni o servizi presso i consumatori; b) quello della “televisione a pagamento” (c.d. pay-tv), che si esaurisce, invece, nella relazione economica diretta, quindi, ad un solo versante, tra l’emittente televisiva e i consumatori finali, che esercitano una domanda di prodotti televisivi a pagamento. Su tali aspetti, cfr., amplius, E. Morelli, op. cit., 52 ss. Una definizione normativa delle modalità di trasmissione “in chiaro” e “a pagamento” si rinviene nell’art. 2, c. 1, lett. w) e x), d.lgs. 9/2008.

[26] Cfr. il § 5 dell’ordinanza.

[27] Sotto questo profilo, l’ordinanza del Tribunale di Milano si rifà agli orientamenti – abbastanza rigorosi – espressi dalla Corte di giustizia nonché dalle nostre Autorità Indipendenti (AGCM e AGCOM), istituzionalmente preposte alla verifica degli effetti anticoncorrenziali di eventuali intese, concentrazioni, abusi di posizione dominante anche in relazione alle implicazioni connesse all’art. 102 TFUE e comunque al piano della leale concorrenza, su cui cfr., infra, il § 6.

[28] A dimostrazione di quanto fin qui detto, si può fare riferimento alla vicenda che ha riguardato Mediaset Premium e il gruppo Sky, inerente la commercializzazione dei diritti audiovisivi del Campionato italiano di calcio, relativo al triennio 2015-2018. Considerato che, anche nel nostro Paese, è centrale per una pay-tv (cfr., infra, il § 5) trasmettere le gare di tale competizione, entrambi i gruppi erano più che interessati ad aggiudicarsi l’asta: avrebbe dovuto essere una “sfida” competitiva tra le due pay-tv ma l’Antitrust ha rilevato delle anomalie, parlando di “accordi ripartitori”, che sarebbero avvenuti successivamente all’asta, mettendo in discussione il reale esito della stessa, con un potenziale danno del “gioco” della concorrenza. Infatti, sebbene Sky avesse avanzato un’offerta maggiore, la Lega Calcio aveva preferito una soluzione negoziale tra i due principali concorrenti: Sky si era aggiudicata sia il pacchetto A (248 partite per il satellite e le altre piattaforme minori) sia il pacchetto B (248 partite per il digitale terrestre e le altre piattaforme minori), mentre Mediaset Premium-Rti si era imposta solo nel pacchetto D, contenente 132 partite in esclusiva per tutte le piattaforme e tecnologie trasmissive a condizione di vedersi aggiudicato anche uno tra i pacchetti A e B (mentre le regole dell’asta non ammettevano offerte condizionate): v. i risultati dell’istruttoria compiuta in www.agcm.it. Un’ulteriore istruttoria è stata avviata dall’Antitrust sul recente accordo siglato da Sky e Mediaset sullo scambio di contenuti audiovisivi, che pare suscettibile di modificare gli attuali equilibri, determinando ripercussioni anche sulla questione diritti tv legata al calcio. Si ricordi, a titolo meramente documentativo, che 9 canali di Mediaset Premium arriveranno da maggio 2018 sulla piattaforma Sky con film e serie TV. Inoltre, da giugno Sky utilizzerà le frequenze di Mediaset per creare un’offerta a pagamento sul digitale terrestre. Ma l’accordo tra i due broadcaster – che apparentemente riguarda solo il cinema e le serie tv – potrebbe avere, in futuro, una ricaduta sul calcio.

[29] Cfr., ad es., il provvedimento AGCM, 28 giugno 2006, n. 15632 A362 – Diritti calcistici, pubblicato in Boll. 26/2006. Si vedano, inoltre, le decisioni della Commissione europea, relative ai casi COMP/M.5121, Newscorp/Premiere; COMP/M.4504, SFR/Télé2 France; COMP/M.4204, Cinven/UPC France; COMP/M.3411, UGC/Noos; COMP/M.2876, Newscorp/Telepiù, tutte reperibili in http://ec.europa.eu.  

[30] Per una più ampia panoramica del mercato dei diritti audiovisivi sportivi si veda E. Morelli, op. cit., 52 ss., secondo cui l’individuazione del mercato suddetto avviene su tre piani: 1) il piano del mercato rilevante, suddiviso, a sua volta in due livelli (il mercato a monte, composto dai club e dalle leghe o federazioni, titolari del diritto di sfruttamento economico degli eventi sportivi) e il mercato a valle (rappresentato dal settore delle comunicazione, in cui operatori televisivi e new media, fornitori di contenuti e loro organizzazioni, si fanno concorrenza; 2) il piano merceologico, delineato sulla base di un’analisi diretta a individuare i prodotti o i servizi tra loro concorrenti; si parla, in questo caso, di “sostituibilità” di un prodotto/servizio con un altro prodotto/servizio: solo il prodotto/servizio non sostituibile può costituire un mercato a sé (in particolare, si ritiene che alcune discipline sportive – come il calcio, il ciclismo, la Formula 1, la Moto GP – dotate di maggior appeal sul pubblico dei consumatori, costituiscano un mercato ancora più circoscritto, perché non sostituibili con altre competizioni, agli occhi dello spettatore-tifoso); 3) il piano geografico, limitato all’ambito nazionale, in quanto caratterizzato da forti barriere linguistiche e culturali.

[31] Basti ricordare, a titolo esemplificativo, che, quando in Germania la televisione a pagamento Premiere ha annunciato di non essere riuscita ad aggiudicarsi i diritti audiovisivi sulle dirette della Bundesliga, essa ha immediatamente perso il 42% del suo valore di mercato e gran parte dei suoi abbonati, mentre la concorrente Arena, che si era aggiudicata quei diritti, ha aumentato in poche settimane la propria base clienti di 900.000 unità. Si vedano, su tale vicenda (ricordata anche da F. Ghezzi, op. cit., 22), Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, Amsterdam, 2014, 63, nota 296; nonché, PWH, Changing the game, Outlook for the global sports market to 2015, 2011.

[32] Cfr., in argomento, Moody’s, Moody’s affirm Sky’s Baa2 ratings on conclusion of the Premier League tender process, stable out look, Global Credit Research, 12 febbraio 2015.  

[33] Cfr. il § 3 dell’ordinanza.

[34] F. Ghezzi, M. Maggiolino, La cessione dei diritti audiovisivi del Campionato si calcio di Serie A, tra regolazione procompetitiva e tutela della concorrenza, Bocconi University, 2014, 14-15.

[35] Dato il preponderante interesse suscitato dal gioco del calcio in Europa, gli eventi sportivi calcistici sono in grado di ottenere numeri elevati di spettatori e di raggiungere in modo regolare un pubblico identificabile, che costituisce uno specifico target per gli inserzionisti pubblicitari. Il calcio attrae, infatti, un pubblico ampio e, conseguentemente, è in grado di richiamare un’elevata quota di investimenti pubblicitari, non paragonabile a quella imputabile alle altre tipologie di programmazione televisiva: così E. Morelli, op. cit., 30-31.

[36] Sulla rilevanza sociale dell’evento sportivo, cfr., ad es., il primo provvedimento in tema di diritti televisivi sportivi della Pretura di Roma, ord. 68/1955, in Dir. aut., 1956, dove già si affermava: «Lo spettacolo sportivo, specie se di importanza eccezionale, per la sua particolare estensione di interessi suscitati e per gli sviluppi cui è giunto attualmente, come fenomeno sociale, appartiene, in quanto avvenimento, alla storia e, in quanto spettacolo, a tutto il vasto pubblico». In senso analogo si sottolinea, in dottrina, che il culto dello sport, come attualmente praticato, attribuisce allo stesso un particolare rilievo di carattere sociale; in questa prospettiva, l’attività dei giornalisti di cronaca sportiva assolve ad una ineludibile funzione di massa: quella di diffondere le rappresentazioni, soddisfacendo le aspettative sempre crescenti del pubblico: cfr. A. Giannini, Sulla tutela delle manifestazioni sportive, in Rivista di diritto industriale, I, 1958, 258 ss.; M. Are, L’oggetto del diritto d’autore, Milano, 1962, 47 ss. Difforme l’orientamento espresso, più recentemente, da Tribunale di Cagliari, 12 novembre 1999, inedita (e citata da E. Morelli, op. cit., 11), dove si legge: «L’avvenimento sportivo è da considerare come un evento che pur assumendo una certa rilevanza sociale in forza del grande seguito popolare che caratterizza questo tipo di manifestazioni, tuttavia non assume le caratteristiche di primaria importanza per la vita dei cittadini».

[37] Basti ricordare che in Italia le rilevazioni effettuate dall’Auditel evidenziano come nelle prime trentanove posizioni della classifica dei programmi più visti figurino esclusivamente partite di calcio di cui trentasei della nazionale italiana. In particolare, il 77% è relativo alle qualificazioni o alle fasi finali di campionati del mondo: e la trasmissione più seguita nella storia risulta, tuttora, la semifinale del Campionato mondiale di calcio 1990, tenutosi in Italia, con 27 milioni 537 mila telespettatori per una percentuale dell’87,25% di share. Inoltre, nelle prime quaranta posizioni vi sono anche tre incontri tra squadre di club in Champions League: cfr., su tali dati, G. Greppi, La regolamentazione del diritto di cronaca e della lista degli eventi da trasmettere in chiaro, in O. Pollicino, S. Gobbato, Eventi sportivi e diritti audiovisivi. Le esclusive tra concorrenza e regolazione, 79.

[38] Cfr., su tali dati, Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, figura 2.7, 67; cfr., inoltre, G. Gangemi -B. Zambardino, op. cit., 9–10.

[39] A titolo esemplificativo, basti ricordare che, per quanto concerne il 2012, le entrate da diritti di trasmissione televisiva del complesso delle squadre partecipanti al Campionato di Serie A erano pari ad una percentuale vicina al 50%, superiore a quella di tutti gli altri principali campionati nazionali europei, e pari a più del doppio rispetto al Campionato tedesco (Bundesliga); si veda, sul punto, F. Ghezzi, Cessione di diritti audiovisivi nel settore del calcio, 23.

[40] Il mercato a valle concerne gli operatori televisivi e new media, fornitori di contenuti e loro organizzazioni (come ad es. l’Eurovisione). In particolare, esso si suddivide in due ulteriori tipologie di mercati ancora più circoscritti: a) quello del “chiaro” (denominato anche “della raccolta pubblicitaria”), che presenta due versanti (c.d. Two sided market): nel primo, il “versante del consumo dei contenuti televisivi”, le imprese televisive contattano i consumatori offrendo contenuti televisivi, quali informazioni, intrattenimento, sport, ecc.; nell’altro, il “versante della compravendita di inserzioni televisive”, misurata la quantità (c.d. contatti) e la tipologia (target) di consumatori raggiunti, le imprese televisive, direttamente o attraverso concessionarie, vendono spazi pubblicitari agli inserzionisti, che mirano a promuovere i propri beni o servizi presso i consumatori; b) quello della “televisione a pagamento” (c.d. pay-tv), che si esaurisce, invece, nella relazione economica diretta, quindi, ad un solo versante, tra l’emittente televisiva e i consumatori finali, che esercitano una domanda di prodotti televisivi a pagamento. Su tali aspetti, cfr., amplius, E. Morelli, op. cit., 52 ss. Una definizione normativa delle modalità di trasmissione “in chiaro” e “a pagamento” si rinviene nell’art. 2, c. 1, lett. w) e x), d.lgs. 9/2008.

[41] Commissione U.E., 2 aprile 2003, COMP/M.2876, Newscorp/Telepiù, reperibile in http://ec.europa.eu.

[42] Per una lettura comparata del tema, cfr., ad es., O. Budzinski, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets , Int. Ass’n of Sports Eco-nomist W.P. Series, 11-03; L. Rossi-Lindström-S. De Waele-D. Vaigauskaite, Application of EC Antitrust Rules in the Sports Sector: An Update, in Competition Policy Newsletter, 2005, 72 ss.; A. Santamaria, Professional Sport and Competition, in Antitrust between EC Law and National Law, in E.A. Raffaelli (a cura di), 2005, 267 ss.; A.C.T.  Smith-B. Stewart, The Special Features of Sport: A Critical Revisit, in Sport Management Review, 2010, 1 ss.

[43] Come rilevato dall’AGCM (ma in tal senso, in dottrina, F. Ghezzi, Cessione di diritti audiovisivi nel settore del calcio, 15 ss. e E. Morelli, op. cit., 30 ss.), le caratteristiche di frequenza e regolarità, tipiche degli eventi calcistici, aumentano il valore dei programmi di calcio nel quadro di un pacchetto pubblicitario, in quanto consentono all’inserzionista di realizzare frequenti contatti con un potenziale cliente avente uno specifico profilo. In questa prospettiva, i diritti di trasmissione tv degli eventi calcistici disputati regolarmente ogni anno per tutto l’anno, quali gli eventi del Campionato di Serie A e B e di Coppa Italia, nonché della UEFA Champions League e della UEFA Europa League, relativamente agli eventi disputati dalle squadre partecipanti ai campionati nazionali, costituiscono un mercato distinto: cfr., ad es., le decisioni  della Commissione Europea, 23 luglio 2003, COMP/C.2-37398, Joint selling of the commercial rights of the UEFA Champions League  e 19 gennaio 2005, COMP/C-2/37.214, Joint selling of the media rights to the German Bundesliga, reperibili in http://ec.europa.eu. Per un’affermazione di tali principi, in ambito italiano, si veda, ad es., AGCM, 1° luglio 1999, provv. n. 7340, Vendita diritti televisivi (I362), in Boll., 26/99 nonché AGCM, 18 gennaio 2010, provv. n. 20687 (chiusura istruttoria), Procedure selettive Lega Nazionale Professionisti Campionati 2010/2011 e 2011/2012, ibid., 3/2010.

[44] Solo per fare qualche esempio, i diritti televisivi per la Juventus rappresentano il 50,2% del fatturato; per la Lazio il 72,4%; per il Napoli il 59,7%; per la Roma il 49,5%; per il Milan il 37,2% ed infine per l’Inter il 32,7% (fonte www.calcioefinanza.it, bilanci 2015 e 2016). Considerando pure i 370 milioni della vendita all’estero dei diritti, quelli di Coppa Italia e Supercoppa Italiana, da poco assegnati, la nuova ripartizione e l’offerta di MediaPro, si andrebbe dai 91 milioni annui della Juventus ai 36,5 del Benevento, così composti: «Cinquanta per cento in parti uguali, venti per i tifosi, cinque per i risultati sportivi storici, dieci per quelli dei cinque anni precedenti e quindici per l’ultimo»: cfr. F. Caremani, I rischi per la Serie A dopo la sentenza su MediaPro, cit.

[45] Sulla sponsorizzazione sportiva (e non solo) esiste un’amplissima bibliografia, che non è possibile riportare per intero: cfr., ad es., B. Inzitari, Sponsorizzazione, in Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, F. Galgano-I. Padova (a cura di), 1985, 248 ss.; V. Franceschelli, I contratti di sponsorizzazione, in Giur. comm., I, 1987, 288 ss.; A. Propersi-G. Rossi, La sponsorizzazione, Milano, 1988; C. Verde, Il contratto di sponsorizzazione, Napoli, 1989; Id., Il convegno di Parma sulla sponsorizzazione, in Rivista di diritto civile, II, 1988, 381 ss.; V. Amato, Sponsorizzazione, in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993, 1 ss.; M. Bianca, I contratti di sponsorizzazione, Rimini, 1990; Id., Sponsorizzazione, in Digesto (discipline privatistiche), sezione commerciale, XV, Torino, 1998, 134 ss.; G.V. Briante-G. Savorani, I contratti di sponsorizzazione, in G. Alpa-M. Bessone (a cura di), I contratti in generale, II, tomo 1, Torino, 1991, 429 ss.; E. Giacobbe, Atipicità del contratto e sponsorizzazione, in Rivista di diritto civile, II, 1991, 399 ss.; A. Leone, I contratti pubblicitari, Trieste, 1991, 81 ss.; V. Zeno Zencovich-F. Assumma, Pubblicità e sponsorizzazioni, Padova, 1991, 101 ss.; H. Peter, Ius sponsor(ing)in sponsorizzazione sportiva nella giurisprudenza, in Economia e diritto Terziario, 1998, 113 ss.; R. Aguiari-C. Diana, Le sponsorizzazioni nella strategia delle società sportive, ibid., 1998, 83 ss.; G. Vidiri, Società sportive e contratti di sponsorizzazione, in Giur. it., IV, 1993, 419 ss.; Id., Il contratto di sponsorizzazione: natura e disciplina, in Giust. civ., 2001, 3 ss.; R. Di Pace, Il contratto di sponsorizzazione e la sua utilizzazione da parte delle Pubbliche amministrazioni, in Foro amm.- TAR, 2004, 3898; A. Massari, La sponsorizzazione nella Pubblica amministrazione. Il favore per la sua applicazione alla luce del recente orientamento del legislatore, della giurisprudenza e della prassi, in www.appaltiecontratti.it; L. Colantuoni, Contratto di sponsorizzazione ed inadempimento dello sponsee, nota a Cass. civ., sez. III, 28 marzo 2006, n. 7083, in Rass. dir. economia sport, 2007, 106; R. Filosto, Contratto di sponsorizzazione, sanzioni sportive e responsabilità contrattuale, in Danno e responsabilità, 2007, 817 ss.; A.C. Nazzaro, L’oggetto del contratto di sponsorizzazione, in Rass. dir. economia sport, 2008, 492 ss.; M. Burgi, Sponsoring der öffentlichen Hand. Rechtrahmen, Empirie, Regelungsvorschläge, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2010, 77 ss.; R. Razzante, Il product placement, in V. Zeno-Zencovich (a cura di), La nuova televisione europea. Commento al “Decreto Romani”, Santarcangelo di Romagna, 2010, 79 ss.; C. Srubek Tomassy, Il contratto di sponsorizzazione (nota a Trib. Treviso-Montebelluna, 12 marzo 2010), in Corr. merito, 2010, 716 ss.; G. Bonomo, La sponsorizzazione di servizi di media audiovisivi, in Dir. ind., 2011, 286 ss.; R. Cavallo Perin, G.M. Racca, Caratteried elementi essenziali nelle sponsorizzazioni con le pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2013, 583 ss.

[46] Cfr § 6.

[47] Va qui ricordato che la l. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016) aveva previsto l’incentivazione della c.d. “banda larga”, per gli edifici pubblici (in particolare scolastici). Più recentemente, in data 7 agosto 2017 è stato, quindi, approvato, in via definitiva (Consiglio dei Ministri n. 41), il «Regolamento concernente i criteri di riparto tra i soggetti beneficiari e le procedure di erogazione delle risorse del Fondo per il pluralismo e l’innovazione dell’informazione in favore delle emittenti televisive e radiofoniche locali», adottato ai sensi della legge di stabilità 2016, che contiene, appunto, nuove regole per il riparto dei contributi all’emittenza locale.

[48] Cfr., in tal senso, M. Sanino-F. Verde, Il diritto sportivo, cit., 384.

[49] Per più ampi approfondimenti sulla “dialettica” tra diritto di informazione ed altre situazioni giuridiche soggettive dello stesso rango, si veda A. Mastrorilli, Sport in “diretta”, tra interessi pubblici e privati, in Rivista di diritto dello sport, 1993, 516 ss.

[50] Per un’interessante analisi del rapporto tra sport e normativa antitrust si veda M. Coccia, Lo sport in TV e il diritto antitrust, in Rivista di diritto dello sport, 2000, 297 ss.; si veda, inoltre, in argomento, M. Sanino-F. Verde, Il diritto sportivo, 384 ss.

[51] Cfr., sul punto, Commissione CE, comunicato 24 febbraio 1999, n. 19/99/133 (in http://ec.europa.eu), ove si sottolinea che «l’interdipendenza e le sovrapposizioni» tra il «livello» dell’attività sportiva propriamente detta e quello delle attività economiche generate dall’attività sportiva «rendono più complessa l’applicazione delle norme di concorrenza. Lo sport vanta delle peculiarità, in particolare, l’interdipendenza tra concorrenti e la necessità di garantire l’incertezza dei risultati delle competizioni sportive, che potrebbero giustificare l’attuazione da parte delle associazioni sportive di un quadro regolamentare specifico, in particolare in relazione ai mercati della produzione e della vendita degli spettacoli sportivi. Tuttavia, queste specificità non giustificano alcuna esenzione d’ufficio delle attività economiche generate dallo sport dalle norme di concorrenza del trattato, in particolare a motivo del crescente peso economico di queste attività».

[52] Come già ricordato più sopra (§ 2), il mercato audiovisivo italiano è stato tradizionalmente caratterizzato al modello di vendita “centralizzata”, se si esclude una breve parentesi (1999-2005), in cui vi è stato un tentativo – poi fallito – di passare ad un sistema di vendita “individuale”. Dal punto di vista storico-normativo, è difficile ripercorrere esattamente le vicende che hanno caratterizzato questo temporaneo “abbandono” della vendita collettiva. Tra gli interventi normativi più significati di questo periodo possono ricordarsi: 1) la delibera dell’Assemblea Generale Straordinaria della Lega Calcio del 19 marzo 1999 (poi approvata in data 9 aprile 1999 dal Consiglio della FIGC, ai sensi dell’art. 21, c. 2, dello Statuto FIGC, in www.figc.it), in forza della quale, modificando il proprio Regolamento – e, in particolare, gli artt. 1, . 3, lett. d), e), e g) e 25, c. 2 e 3], le società calcistiche e la Lega Calcio riconoscono che ciascun club è titolare dei diritti di trasmissione delle partite casalinghe da esso organizzate; 2) l’avvio, in data 10 febbraio 1999, della procedura istruttoria, da parte di AGCM, contro la vendita centralizzata dei diritti da parte della Lega Calcio: cfr. AGCM, 1° luglio 1999, provv. n. 7340, cit., in Boll., n. 26/99; 3) l’adozione, da parte del legislatore, del d.l. 30 gennaio 1999, n. 15, conv. in l. 29 marzo 1999, n. 78  («Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell’emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo»). Il decreto venne ribattezzato decreto “anti-Murdoch” perché la particolare situazione di necessità e urgenza che ne aveva dettato l’emanazione derivava dalla “discesa in campo” di Murdoch (magnate australiano, fondatore e proprietario di una grande compagnia specializzata nel settore dei mezzi di comunicazione di massa, tra le maggiori del campo a livello mondiale: la News Corporation) che, nei giorni precedenti, aveva formulato un’offerta di 4.200 miliardi di lire alla Lega Calcio per acquisire i diritti del Campionato di Serie A per sei anni.

[53] Dal punto di vista procedurale, i diritti vengono assegnati in forma centralizzata secondo due modalità alternative: 1) mediante la suddivisione degli eventi in gruppi o pacchetti equilibrati in termini di appetibilità per i telespettatori. Quest’ultima dipende da una serie di fattori quali il richiamo generato dai protagonisti, la presenza in contemporanea di altri eventi sportivi o non di elevato interesse, ecc. Ciascun pacchetto viene posto a gara e assegnato in esclusiva assoluta a un solo operatore che potrà sfruttarlo su tutte le piattaforme tecnologiche. Di norma viene introdotta anche una c.d. no single buyer rule, vale a dire il divieto per un operatore di aggiudicarsi tutti i pacchetti posti a gara: se questi sono costruiti in modo che ciascuno di essi includa eventi di richiamo, anche un solo pacchetto può costituire un contenuto fondamentale per chi riesce ad aggiudicarselo. Questo modello è il più diffuso in Europa, e come è evidente grazie alla no singlebuyer rule fa sì che nessuna impresa televisiva possa detenere l’esclusiva assoluta e incontrastata su tutti gli avvenimenti di una competizione; 2) quest’ultimo risultato è raggiungibile attraverso una forma di gara diversa che è stata adottata storicamente in Italia, vale a dire quella per piattaforma: l’intera competizione, o per lo meno gli eventi di maggior rilievo, vengono assegnati separatamente per piattaforma tecnologica, in modo che una pluralità di operatori (uno per piattaforma) possa disporre dei diritti per trasmettere; c) la durata dei periodi di assegnazione in esclusiva è stata limitata a un massimo di tre anni, dopo di che i diritti tornano in gioco. Tale termine è apparso garantire il corretto equilibrio, dal punto di vista temporale, tra le esigenze degli operatori televisivi, che come visto in precedenza devono vedere tutelati i propri investimenti, e quelle di salvaguardia della concorrenza. Cfr. M. Ferrero, op. cit., 46-49.

[54] Si tratta dei c.d. listed events ovvero di eventi che godono, da parte della popolazione, di un riconoscimento generalizzato, e che, per tale ragione, sono assoggettati ad una specifica disciplina di derivazione comunitaria che ne garantisce la fruizione libera e gratuita. Conformemente a quanto previsto dallo stesso art. 14, c. 1 e 2, dir. 2010/13/UE, ciascun Paese membro stila, secondo modalità che devono essere chiare e trasparenti, un elenco di eventi rilevanti, nazionali e non, da trasmettere in chiaro e che, dunque, non sono criptabili; tale elenco deve essere notificato alla Commissione europea che ne verifica la compatibilità con il diritto comunitario. In Italia, l’AGCOM ha, dunque, dato attuazione al suddetto art. 14, dir. 2010/13/UE e alla relativa norma di recepimento (art. 32-ter, TUSMAR), dapprima con la delibera 8/99 e, successivamente, con la delibera 131/2012, allegato A, che contiene la lista degli eventi di rilevanza nazionale che devono essere trasmessi in chiaro. Tra tali eventi figurano non solo eventi sportivi ma anche eventi culturali, quali il concerto di Capodanno presso il Teatro La Fenice di Venezia o la prima rappresentazione della stagione lirica del Teatro La Scala di Milano. Su tali aspetti sia consentito il rinvio a C. Benetazzo, Diritti audiovisivi ed eventi sportivi tra esclusive, pluralismo e mercato, in www.federalismi.it, n. 20/2017, spec. 19 ss.

[55] Si tratta del criterio indicato alla lett. c) del citato art. 1, c. 2.

[56] Essendo, invece, strutturati in modo da aversi una duplice classifica: una di team di costruttori di autovetture e di motociclette e l’altra di piloti.

[57] Ci si riferisce ai criteri indicati all’art. 1, c. 2, lett. a), b) e d), del citato all. A.

[58] Si tratta del criterio di cui alla lett. b) dell’art. 1, comma 2, cit.

[59] Come, ad es., Valentino Rossi e Andrea Dovizioso.

[60] Si noti che la leggera flessione di ascolti registrata nel 2010 coincide proprio con l’assenza dalle gare di Valentino Rossi, a dimostrazione che la presenza del pilota italiano costituisce un elemento che incide non poco sugli ascolti dell’evento: cfr., ancora, la citata delibera AGCOM n. 131/12/CONS

[61] Rai e Mediaset.

[62] Peraltro, come emerge dall’analisi dei noti casi UEFA/FIFA c. Commissione (CGUE, cause riunite da C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12 (2013), in www.federalismi.it, n. 15/2013, su cui v. il commento di S. Gobbato, Diritti tv: la Corte UE conferma l’integrale inclusione di Mondiali ed Europei di calcio tra gli “eventi di rilevanza nazionale” di Belgio e Regno Unito, in www.medialaws.eu.), il diritto U.E. lascia agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nel definire gli eventi che, in quanto dotati di “particolare rilevanza per la società”, devono essere trasmessi su canali tv liberamente accessibili al pubblico e non possono formare oggetto d’esclusiva in favore di emittenti a pagamento. Ne deriva che un medesimo evento può essere oggetto di difformi valutazioni da parte degli Stati membri, di modo che risulta perfettamente ammissibile che alcuni paesi indichino come “eventi rilevanti” solo le partite in cui gioca la squadra nazionale, mentre altri (come Regno Unito e Belgio nella fattispecie) considerino “rilevante” l’intera competizione. L’unica condizione richiesta, ai fini della legittima inclusione di un evento nelle “liste nazionali”, è la proporzionalità della restrizione imposta. Secondo la Corte di giustizia, nel caso in cui uno Stato membro abbia designato validamente l’insieme delle partite di un intero campionato come “eventi di particolare rilevanza”, la Commissione europea è tenuta ad esaminare unicamente gli effetti di tale designazione, sul diritto di proprietà, che vanno «oltre quelli intrinsecamente connessi all’inserimento di detto evento nell’elenco degli eventi designati da tale Stato membro». Cfr., sul punto, ancora la decisione della CGUE., caso UEFA/FIFA, cit., ove, tuttavia, la Corte non fornisce ulteriori chiarimenti sui parametri che consentono, caso per caso, di svolgere l’esame di proporzionalità degli effetti delle misure nazionali sui diritti di proprietà degli organizzatori degli eventi.

[63] Come è stato acutamente rilevato da G. Gardini, Rai e servizio pubblico radiotelevisivo: la “cultura italiana” in equilibrio tra unità, pluralismo e mercato, in E. Chiti-G. Gardini-A. Sandulli (a cura di), Unità e pluralismo culturale, in Collana di Studi A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana, Firenze, 2016, 313, «L’Europa, all’avvio del nuovo millennio, prefigura un unico quadro normativo per tutte le comunicazioni elettroniche, in cui assumono centralità le norme generali sulla concorrenza, e la regolazione pubblicistica scende al minimo indispensabile, rimanendo affidata, secondo il principio di sussidiarietà verticale, alla potestà dei singoli Stati membri».

[64] Appaiono significativi, sotto tale punto di vista, i dati riportati nella Relazione annuale 2014 dell’

AGCOM (reperibile in www.agcom.it), dalla quale risulta che Sky Italia detiene una quota di mercato in valore pari al 77,80%, mentre Mediaset Premium ne possiede una fetta pari al 19,10 %. La rimanente quota di mercato, pari al 3,20% del fatturato totale realizzato, è detenuto da diversi operatori di minore dimensione. In ordine al mercato della raccolta pubblicitaria televisiva, dalla stessa relazione AGCOM appena citata, risulta che più della metà delle quote di mercato (precisamente il 53%) sono detenute da RTI (Mediaset Premium). In tale ambito, Sky rappresenta il terzo operatore con una quota del 6% ed è preceduta da RAI con una quota di mercato pari al 19%.

[64] Basti ricordare, a titolo esemplificativo, che, quando in Germania la televisione a pagamento Premiere ha annunciato di non essere riuscita ad aggiudicarsi i diritti audiovisivi sulle dirette della Bundesliga, essa ha immediatamente perso il 42% del suo valore di mercato e gran parte dei suoi abbonati, mentre la concorrente Arena, che si era aggiudicata quei diritti, ha aumentato in poche settimane la propria base clienti di 900.000 unità. Si vedano, su tale vicenda (ricordata anche da F. Ghezzi, op. cit., 22), Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, Amsterdam, 2014, 63, nota 296; nonché, PWH, Changing the game, Outlook for the global sports market to 2015, December 2011.

[65] A titolo meramente documentativo, si ricordi che, durante gli ultimi Campionati Europei di Calcio, tenutisi nel 2016, RaiSport ha assicurato la copertura “in chiaro” di 27 partite, trasmesse su Rai1 e RaiHd, mentre Sky ha trasmesso integralmente il cartellone delle 51 partite. O si pensi agli imminenti Mondiali di calcio, in cui – dopo l’aggiudicazione dell’intero pacchetto a Mediaset – la Rai non trasmetterà in chiaro nessuna partita.

[66] Cfr., in argomento, E. De Blasio-M. Sorice (a cura di), Pluralismo Democrazia Media. Il servizio pubblico in Europa, Milano, 2014, 13-14. Diverso il punto di vista espresso da G. Gardini, op. cit., 313 ss., il quale ritiene, invece, non convincente questa tesi, in quanto legata ad una visione «strettamente commerciale, che considera i beni valoriali prodotti dalla comunicazione mediatica come frutti generati spontaneamente dal mercato, laddove sia posto in condizione di funzionare correttamente». In altri termini, si tratta di una visione che, pur mostrando una particolare attenzione per le analisi multimediali, appare, tuttavia, parziale, in quanto non sembrerebbe attribuire altrettanta considerazione all’altra funzione fondamentale, che – accanto alla garanzia del pluralismo – compete ai mezzi di comunicazione di massa (e alla televisione, in particolare): ovvero la funzione di garanzia della “qualità” delle fonti, dei contenuti, del dibattito, dell’intrattenimento. In questa prospettiva, anche dinanzi alla varietà dei contenuti assicurati dalla televisione digitale terrestre, unita alla (pressoché) illimitata disponibilità di fonti di conoscenza, rese disponibili dal web e dai nuovi media, non sarebbe venuto meno il ruolo sociale, di servizio pubblico essenziale, svolto dalla televisione pubblica, come meglio si dirà nelle conclusioni del presente scritto (§ 10).

[67] Va del resto sottolineato che lo sport corrisponde ad un valore anche costituzionalmente garantito, che, secondo la pertinente dottrina, va letto come attività sportiva dell’individuo e, quindi, si viene a collocare nell’ambito dei diritti di libertà e quelli sociali (cfr., al riguardo, T.E. Frosini, L’ordinamento sportivo nell’ordinamento costituzionale, in Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico. Atti del 3° Convegno Nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile, Napoli, 2009, 305 ss.). Infatti, in Italia, ma da tempo anche altrove (ad es., in Grecia all’art.16, c. 9, Cost.), lo sport gode di una sua precipua codificazione costituzionale, in particolare nell’ambito delle materie di competenza concorrente Stato/Regioni di cui all’art. 117 Cost., c. 3, che prevede l’“ordinamento sportivo”.

[68] Cfr., in argomento, G.E. Vigevani, I media di servizio pubblico nell’età della rete. Verso un nuovo fondamento costituzionale, tra autonomia e pluralismo, Torino, 2018, 34 ss.

[69] Come sottolineato da G. Gardini, op. cit., 316: «Non si tratta, in fondo, di compiti molto diversi da quelli che ispirarono la creazione della BBC (Gibbons, 1998) e che, opportunamente adeguati al mutato contesto culturale, continuano a rappresentare il “nocciolo duro” del servizio pubblico televisivo:

1) l’“universalità del servizio”, intesa come fruibilità sull’intero territorio del paese a condizioni identiche e accessibili per tutti; ma soprattutto come idoneità del servizio a soddisfare tutti i gusti e gli interessi dei consumatori, compresi quelli delle minoranze (c.d. minority programs) […];

2) la “responsabilità culturale” nell’informare ed educare gli spettatori, intesa come garanzia di un servizio di alta e costante qualità riferita ad ogni genere di programmazione (quality of speech) […];

3) l’“indipendenza” dalla politica, da interessi economici e da qualsiasi tipo di influenza e ideologia […]».

[70] Cfr. i §§ 4 e 5 del presente lavoro.

[71] Traendo spunto dalle parole di un autorevole costituzionalista, recentemente intervenuto sul ruolo dei media di servizio pubblico nell’età della rete, pare di poter concludere che la Rai debba fare la Rai, difendendo ed accentuando il suo ruolo di sevizio pubblico, differenziando il suo stile, il suo linguaggio, i suoi contenuti dalle reti commerciali: il che non vuol dire affidarsi solo ai generi nobili, ma costruire il suo palinsesto nel rispetto dei valori della cittadinanza. Il riferimento è alla relazione tenuta da G.E. Vigevani, al Convegno di Studi “Media e sport tra unità, pluralismo e mercato”, tenutosi presso la Scuola di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Padova il 10 maggio 2018, durante la quale l’Autore ha osservato: «Il servizio pubblico ha dominato per decenni l’informazione sportiva, mentre da vent’anni è diventato un po’ marginale rispetto alle grandi piattaforme a pagamento. Ma ha ancora un ruolo peculiare: il linguaggio della rete nello sport è sempre più improntato allo stile dell’amico-nemico e il servizio pubblico che ha come fine quello di costruire canali di dialogo potrebbe recuperare questa funzione anche nei commenti».

[72] Un segnale concreto di cambiamento, dopo decenni di “immobilismo”, è venuto dalla separazione tra la proprietà della rete e quella dei contenuti, ottenuta mediante la cessione, da parte della Rai, di una quota di minoranza (pari al 30,51%) di azioni ordinarie di RaiWay, la rete di trasmissione e diffusione del segnale Rai. Con l’ingresso in posizione minoritaria di nuovi soci, si è, così, ottenuta una «separazione verticale» dell’azienda, del tutto in linea con l’evoluzione tecnologica e le indicazioni europee, che permette di distinguere più chiaramente il ruolo di operatore di rete da quello di fornitore dei contenuti. Meno efficaci sono, invece, risultate le iniziative legislative che, negli ultimi anni, hanno interessato la governance della Rai e, in particolare, la composizione del Consiglio di amministrazione, nel tentativo di restituire efficienza ad un organo fortemente lottizzato e farraginoso. Tra le più recente si segnala la l. 220/2015, recante «Riforma della RAI e del servizio pubblico radiotelevisivo», intervenuta non solo sulla disciplina della governance ma anche su altri snodi cruciali dell’organizzazione aziendale, come il contratto nazionale di servizio, la responsabilità degli amministratori e il finanziamento pubblico. Con particolare riferimento al meccanismo di governo, la riforma in parola dispone, innanzitutto, una riduzione del numero dei consiglieri d’amministrazione da 9 a 7 (di cui due eletti dalla Camera dei deputati e due eletti al Senato della Repubblica, con voto limitato a uno; due designati dal Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze; uno designato dall’assemblea dei dipendenti della Rai S.p.A., con modalità che garantiscano la trasparenza e la rappresentatività della designazione stessa); riformula, inoltre, i compiti del Consiglio di amministrazione (che, su proposta, dell’assemblea dei soci nomina un amministratore delegato); infine, riduce significativamente le funzioni della Commissione parlamentare Rai. Per un commento alla legge citata cfr. R. De Laurentis, La nuova riforma Rai: legge n. 220/2015 e il confronto europeo, in www.federalismi.it (Focus – Comunicazioni, media e nuove tecnologie), 2, 21 novembre 2016 nonché, in termini più generali, in una prospettiva di riforma del servizio pubblico, G. Gardini, op. cit., 314 ss.

[73] Peraltro, l’individuazione di una possibile disciplina alternativa a quella esistente deve, oggi, necessariamente tenere conto di un “vincolo” non superabile connesso al passaggio alla tecnologia digitale. Infatti, oggi la Rai dispone di 21 canali televisivi, 10 canali radio, 10 testate giornalistiche, 2 canali web, circa 20 canali web telematici e 7 canali a richiesta: si tratta di un’offerta vastissima, che potrebbe essere opportunamente articolata tra canali di servizio pubblico e canali commerciali (come avviene, ad es., per la BBC), anche previa consultazione pubblica, nella prospettiva dell’apertura del mercato televisivo italiano a una maggiore concorrenza e a un maggior pluralismo. Per più ampi approfondimenti al riguardo, sia consentito il rinvio a C. Benetazzo, op. cit., spec. 39 ss.

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