El derecho al emplazamiento de productos

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Emplazamiento de productos: concepto

De acuerdo con lo previsto, a nivel europeo, en la Directiva 2007/65/CE de Servicios de Comunicación Audiovisual del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre del 2007, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) regula, por primera vez en el ordenamiento jurídico español, en su artículo 17, dentro del catálogo de derechos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, y, en concreto, en el marco de los derechos de éstos a realizar comunicaciones comerciales: el derecho al emplazamiento de productos (product placement), entendido como «toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa» (art. 2.31 LGCA).

El emplazamiento de productos, a diferencia del patrocinio, como se ocupa de aclarar la  mencionada directiva europea (considerando 61), es una nueva forma de comunicación comercial que exige que la referencia al producto quede incorporada en la acción de un programa, formando parte de su argumento [«figure en», en la definición que recoge el modificado artículo 1, letra m), de la Directiva 89/552/CEE].

Los Tribunales españoles, en la práctica, permiten el emplazamiento de productos y marcas en el decorado o atrezzo lógico que sea necesario en el contexto de una escena concreta, siempre y cuando estos emplazamientos estén carentes de toda carga promocional, abogando por un mero emplazamiento neutro del producto en cuestión.

Sus diferencias con la publicidad encubierta

El derecho al emplazamiento de productos no ampara la publicidad encubierta. El emplazamiento de productos no puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.

En este sentido, la LGCA considera prohibida la publicidad encubierta (artículo 18.2), tipificando como infracción grave (artículo 58.8): la emisión de comunicaciones comerciales encubiertas, bajo sanción de multa que abarca de los 100.001 hasta los 500.000 euros.

Acerca de la consideración de la presentación de productos como un supuesto de publicidad encubierta se han pronunciando, entre otras, estas tres  interesantes sentencias de la Audiencia Nacional (aunque sobre infracciones previas a la entrada en vigor de la LGCA): SSAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª), de 23 de marzo de 2009 (presentación de productos y servicios de Marina D’Or en varios capítulos de la serie Yo soy Bea, de Antena 3) y de 2 noviembre de 2009 (presentación de productos de la marca Sony en el programa Operación Triunfo, de Telecinco); y SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 11 de noviembre de 2010 (presentación del producto Vive Soy en un capítulo de la serie La Lola, de Antena 3).

La Audiencia acoge aquí tanto aquellos supuestos en los que el producto se promociona con un mensaje reiterado e insistente, dando una prominencia indebida al mismo (casos Operación Triunfo y Vive Soy), como aquellos otros en los que no aparecen menciones explícitas al producto sino integradas en el conjunto del argumento y en la acción (caso Marina D’Or), concibiendo ello precisamente como un argumento más para demostrar, y agravar, el carácter encubierto de la publicidad y su capacidad de producir error en los consumidores. Este Tribunal defiende que el emplazamiento de productos ha de carecer de toda suplementaria carga promocional o apologética.

Programas donde es admisible el emplazamiento de productos

Para el legislador europeo debe prohibirse el emplazamiento de productos. No obstante, dicho esto, considera conveniente que existan algunas excepciones a esta prohibición para determinados tipos de programas, sobre la base de una lista positiva (contemplada en el artículo 3 octies, apartado segundo, de la Directiva 89/552/CEE, en la redacción operada por la Directiva 2007/65/CE), a las que podrán acogerse, total o parcialmente, los diferentes Estados miembros.

El legislador español ha hecho suyas todas estas excepciones. Es más, ha excluido esta forma de comunicación comercial del cómputo máximo legal de emisión de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj (art. 14.1 in fine LGCA). En España, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual –excluida la Corporación RTVE, sociedad mercantil estatal encargada de la gestión del servicio público de radio y televisión de titularidad estatal, que no puede recibir ingresos procedentes de actividades publicitarias (tras la aprobación de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, por la que se regula su financiación)– tienen el derecho a emitir con emplazamiento de producto largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En el resto de programas, únicamente podrá llevarse a cabo esta práctica a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios, incluyendo aquí también las ayudas materiales a la producción o los premios. Al hilo de esta cuestión, es importante que tengamos presente que la directiva europea, algo que no precisa la LGCA, exige que el emplazamiento de productos se produzca siempre a cambio de una remuneración o contraprestación similar. En este sentido, en relación a este último caso que nos ocupa, mientras que la LGCA contempla el suministro gratuito de bienes o servicios (atendiendo los Tribunales al hecho de si hubo o no intención y propósito publicitario), la Directiva europea precisa que estos bienes o servicios han de tener necesariamente un valor significativo para poder entrar dentro del concepto de contraprestación.

Prohibiciones en torno al emplazamiento de productos

Al margen de lo dicho en relación con la publicidad encubierta, el emplazamiento de productos no puede condicionar la independencia editorial, influir en el contenido del programa en cuestión o en su horario de programación, afectando a la responsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación.

La Directiva 89/552/CEE, en su redacción de 2007, en el citado artículo 3 octies, apartado 3, prohíbe también expresamente el emplazamiento de productos del tabaco y de medicamentos que sólo puedan obtenerse mediante receta médica. Aunque el tenor literal de esta prohibición no se ha recogido por la LGCA en su artículo 17, entendemos que ésta se deduce del conjunto de comunicaciones comerciales prohibidas de su artículo 18 [en especial, en su punto 3, letras a) y b)].

En otro orden de cosas, esta práctica queda terminantemente prohibida en el marco de la programación infantil, así como de los servicios religiosos (art. 14.4 in fine LGCA).

Información sobre el emplazamiento de productos

El público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria, siempre y cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o una de sus filiales (lo que excluye, en principio, a las películas y series de procedencia extranjera).

Se entiende por el legislador que este objetivo se consigue, al menos desde un punto de vista teórico y formal, a través de la inclusión, por parte de todos los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de un logotipo neutro como el que aparece en la esquina superior izquierda de la imagen que acompaña este post (EP). En el plano material o de la práctica, lo cierto es que los telespectadores desconocen por completo lo que implica este logo (otro más de los muchos que últimamente inundan las pantallas de sus televisores). Los operadores no se han esmerado demasiado en explicar a sus destinatarios (la audiencia) el porqué del mismo.

A modo de conclusión

En definitiva, aunque con muchos años de retraso, por fin el legislador, europeo y nacional, ha prestado la atención debida a esta nueva forma de comunicación comercial tan asentada ya dentro de nuestro panorama audiovisual (siempre en nuestra memoria dos programas referentes de la ficción nacional española de la década de los noventa: Farmacia de Guardia y Médico de Familia), dando fruto a una normativa que pretende conciliar los derechos del público telespectador (por todos, el derecho a recibir una información publicitaria claramente identificada, que no pueda ser recibida en contra de su voluntad) con los derechos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a realizar comunicaciones comerciales.

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