Contenuti digitali, tutela dei diritti di proprietà intellettuale online e recente emersione giurisprudenziale della figura soggettiva atipica degli ISP attivi: l’occasione perduta del Crescitalia 2.0 in attesa del Regolamento AGCom disciplinante le procedure amministrative di rimozione selettiva

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1. Contenuti digitali, tutela dei diritti di proprietà intellettuale online e recente emersione giurisprudenziale della figura soggettiva atipica degli Internet Service Provider attivi

In tempi di crisi, l’innovazione tecnologica è l’unico settore dal quale potrebbe venire un primo timido segnale di ripresa economica: in un recente studio della Banca Mondiale si segnala che un a aumento del 10% nella penetrazione della banda larga può portare un incremento di 1,2 punti di PIL.

Ma la realizzazione di grandi autostrade digitali, certamente importante, non basta: occorre dare certezza di tempi e diritti alla tutela dei contenuti che sulle nuove infrastrutture sono destinati ad essere diffusi.

Come noto, l’inadeguatezza normativa del contrasto alla pirateria digitale risulta, fra l’altro, formalmente stigmatizzato – oltre che dai numerosi interventi critici della dottrina[1] e dell’industria culturale italiana (Confindustria Digitale, FIMI, ANICA solo per citare alcuni dei principali stakeholder del settore) – anche, a livello internazionale, dall’inserimento dell’Italia – da parte dell’Office of the United States Trade Representative (USTR) - nella c.d. “watch list” del “2013 Special 301 Report”[2].

Purtroppo anche nell’ultimo Report 2013: “Italy remains on the Watch List in 2013.  Piracy over the Internet remains high in Italy, with several content industries reporting that Italy has among the highest rates of online piracy in the world.  While the Italian Communications Authority (AGCOM) made progress in 2011 and early 2012 on draft regulations to combat piracy over the Internet, that process has since stalled. As a result, rights holders continue to face serious challenges in combating piracy over the Internet in Italy.[3].

La tutela dei contenuti digitali è strettamente correlata al fondamentale ruolo svolto dalle figure soggettive che – a vario titolo – prestano servizi della società dell’informazione[4].

Il tema controverso – e in continua evoluzione – della responsabilità degli Internet Hosting Provider — ossia di quei prestatori di servizi della società dell’informazione che “ospitano” contenuti forniti da terzi — oscilla tra gli opposti estremi dell’applicazione incondizionata del beneficio dell’irresponsabilità – previsto dalla Direttiva CE 31/2000 e dal correlato recempimento interno di cui al D.Lgs. 70/2003 per i meri “intermediari di servizi” passivi  – e la disapplicazione, a determinate condizioni, di tale beneficio.

Di regola l’Internet Service Provider – cui è riconducibile, in rapporto di species a genus – anche l’hosting provider – risulta assoggettata al beneficio dell’esonero da responsabilità a condizione che il prestatore di servizi — mero “intermediario” di servizi — non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e che, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione.

In entrambi i casi, non appena al corrente di tali fatti, l’ISP deve agire immediatamente — su richiesta dell’AG o dell’autorità amministrativa, in particolare l’AGCom – se e quando – verrà deliberato il nuovo regolamento sulla rimozione selettiva di contenuti illeciti  — per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

Il legislatore interno — sulla scorta di quello comunitario — ha tipizzato unicamente la figura soggettiva dell’ISP passivo quale beneficiario dell’esclusione di responsabilità.

Si tenga presente, in proposito, l’importante precisazione effettuata nel considerando 42 della Direttiva CE 31/2000 secondo cui:

Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate” (n.d.r.: grassetto dello scrivente).

Tuttavia, nell’elaborazione giurisprudenziale più recente è emersa la necessità — in relazione alla tutela dei diritti di proprietà intellettuale dei contenuti digitali — di individuare una figura soggettiva atipica — l’ISP attivo — al fine di poter escludere l’applicabilità del beneficio di irresponsabilità di cui al D.Lgs. 70/03 e conseguentemente censurare le condotte tecniche agevolative — si ribadisce, non meramente automatiche e passive — dell’ISP attivo, in regime di corresponsabilità, per il fatto illecito del soggetto autore del contenuto contra ius.

L’esigenza definitoria soggettiva – che non è possibile in questa sede approfondire – è maturata – in concreto – con riferimento alla peculiare attività dei seguenti fondamentali attori dei mercati virtuali e precisamente:

-          aggregatori di contenuti “caricati” da terzi, ossia gli User Generated Content (come a titolo esemplificativo, You Tube),

-          i motori di ricerca (come a titolo esemplificativo, Google) e

-          i social network (come a titolo esemplificativo, Facebook).

Si possono segnalare, in argomento, alcune recenti e significative decisioni della giurisprudenza comunitaria e precisamente in merito:

—alla definizione della figura dell’ISP attivo sottratto al beneficio dell’irresponsabilità per i contenuti di terzi di cui alla Direttiva CE 31/2000;

—agli obblighi di filtraggio telematico dei contenuti digitali in capo all’ISP, non ritenuti ammissibili, a tutela della proprietà intellettuale sui contenuti digitali.

Quanto al primo profilo — in linea con l’orientamento già espresso con la decisione della Corte di Giustizia UE del 23 marzo 2010 nel caso Google c. Louis Vuitton la recente decisione della Corte di Giustizia UE del 12 luglio 2011 — caso L’Oreal c. eBay — ha inequivocabilmente stabilito che:

l’art. 14, n.1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (“direttiva sul commercio elettronico”), deve essere interpretato nel senso che esso si applica al gestore di un mercato online qualora non abbia svolto un ruolo attivo che gli permette di avere conoscenza o controllo circa i dati memorizzati.

Detto gestore svolge un ruolo attivo siffatto allorché presta un’assistenza che consiste in particolare nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi o nel promuoverle.

Quando non ha svolto un ruolo attivo nel senso indicato al comma precedente e dunque la sua prestazione di servizio rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 14, n.1, della direttiva 2000/31, il gestore di un mercato online, in una causa che può comportare una condanna al pagamento di un risarcimento dei danni, non può tuttavia avvalersi dell’esonero dalla responsabilità previsto nella suddetta disposizione qualora sia stato al corrente di fatti o circostanze in base ai quali un operatore diligente avrebbe dovuto constatare l’illiceità delle offerte in vendita di cui trattasi e, nell’ipotesi in cui ne sia stato al corrente, non abbia prontamente agito conformemente al n.1, lett. b), del suddetto art. 14”.

Quanto al secondo profilo, non certo per importanza, la Corte di Giustizia UE 24 novembre 2011 — caso SCARLET c. SABAM — ha ritenuto inammissibile l’imposizione in capo all’ISP passivo di sistemi di filtraggio dei contenuti digitali a tutela dei diritti di proprietà intellettuale argomentando come segue ritenendo incompatibile con la normativa comunitaria:

l’’ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio:

di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi `peer-to-peer’;

che si applica indistintamente a tutta la sua clientela;

a titolo preventivo;

a sue spese esclusive, e

senza limiti nel tempo, idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore”([5]).

2. Criticità della normativa vigente interna e comunitaria: i reiterati tentativi AGCom di regolamentazione delle procedure di rimozione selettiva dei contenuti digitali illeciti

L’obsolescenza dell’E-Commerce Directive (ECD) è testimoniata, oltre che dagli sviluppi giurisprudenziali – interni e comunitari – summenzionati, anche dall’avvio di due consultazioni pubbliche promosse dalla Commissione UE – succedutesi tra il 2010 e il 2012 – proprio al fine di sondare le criticità registrate da parte degli stakeholder del settore nella prospettiva di revisione della stessa.

Si tratta, innanzitutto, della “Public consultation on the future of electronic commerce in the internal market and the implementation of the Directive on electronic commerce (2000/31/EC)” che ha avuto luogo tra agosto e novembre 2010 e più recentemente della“Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries” avviata dalla Commissione UE tra giugno e novembre 2012 sul tema specifico delle procedure di rimozione di contenuti illeciti (c.d. notice and action procedure).

Consultazioni pubbliche preliminari a una revisione dell’ECD oltre che a una specifica iniziativa, ormai matura e necessaria, di armonizzazione orizzontale – a livello comunitario – delle procedure di notice and action per la rimozione dei contenuti digitali illeciti da parte degli “intermediari” della società dell’informazione[6]: tema controverso e, tuttavia, fondamentale per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettroniche e conseguentemente dello sviluppo dell’Agenda Digitale comunitaria.

A quanto sopra rilevato, si aggiunga – a livello interno – che la nuova consiliatura AGCom si accinge a riprendere lo scottante dossier delle rimozioni selettive dei contenuti illeciti in salsa italiana dopo i due tentativi di regolamentazione di cui alle note Delibere AGCom 668/10 e 398/11[7]

Fermo restando che – in assenza di una norma primaria che estenda espressamente i poteri di AGCom al di fuori del ristretto contesto dei contenuti audiovisivi – e dei relativi fornitori di con responsabilità editoriale – previsti dal TUSMAR – anche il nuovo tentativo rischia di incorrere nuovamente nelle censure dei precedenti se esteso – in generale – a tutti i contenuti digitali diffusi a mezzo internet e a tutte le figure soggettive operanti, a vario titolo e con differenti regimi di responsabilità, su internet.

Ex multis — in sede di normativa primaria, oltre all’estensione esplicita summenzionata — occorrerebbe prevedere — con riferimento alla tutela amministrativa del diritto d’autore nelle comunicazioni elettroniche — al fine di evitare prevedibili ricorsi:

—espresso potere provvedimentale AGCom, ossia non solo regolamentare e di vigilanza ma anche ordinatorio, accertativo e sanzionatorio;

—competenza sui ricorsi avverso provvedimenti AGCom inerenti il contrasto alla pirateria digitale disciplinati dall’emanando regolamento riservata in esclusiva all’AGO — sulla falsariga di quanto fatto con il D.Lgs. 196/03 in materia di controversie inerenti la tutela dei dati personali anche in relazione ai provvedimenti del Garante per la Protezione dei Dati Personali (art. 152, comma 1 — D.Lgs. 196/2003) — trattandosi di provvedimenti potenzialmente lesivi di diritti soggettivi anche costituzionalmente protetti. Nel caso di specie, da riservarsi ratione materiae alla competenza esclusiva delle Sezioni specializzate dei Tribunali delle imprese;

—tipizzazione del diritto al risarcimento del danno da rimozione ingiustificata;

—esonero della responsabilità in capo al prestatore di servizi della società dell’informazione che ottemperi diligentemente e in buona fede all’ordine di rimozione successivamente rivelatosi infondato[8].

Queste, in sintesi, le principali criticità del tentativo di regolamentazione in commento che, ad avviso di chi scrive, dovranno essere tenute in debito conto in sede di stesura del nuovo schema di Regolamento (il terzo e auspicabilmente ultimo…sic!).

3. Conclusioni: l’occasione perduta del Crescitalia 2.0

Alla luce delle brevi considerazione che precedono, si può concludere nel senso di ritenere urgenti a tutela dei contenuti digitali, i seguenti interventi normativi in quanto opportuni – se non necessari – e precisamente:

- l’inquadramento da parte di norma primaria di generalizzati poteri di controllo e sanzionatori AGCom – in materia di tutela dei diritti d’autore e diritti connessi – in stretto coordinamento con la competenza – esclusiva – riservata all’AG per la tutela dei diritti soggettivi;

- la riforma della normativa comunitaria – e il conseguente adeguamento di quella interna – in materia di responsabilità e irresponsabilità degli ISP.

Sotto il primo profilo, a completare il desolante quadro in termini di mancata tutela dei diritti – d’autore e connessi – dell’economia dei contenuti digitali, corre l’obbligo di menzionare anche la preoccupante amnesia del legislatore italiano nel recente “Crescitalia 2.0” – D.L 18 ottobre 2012, n.179 convertito in L. 17 dicembre 2012, n. 221- provvedimento delineante la c.d. Agenda Digitale italiana.

“Crescitalia 2.0” dedica tante minuziose norme all’innovazione e alla crescita digitale trascurando, invece, sorprendentemente, tale settore strategico per lo sviluppo del paese: non vi è, infatti, traccia alcuna relativamente alla tutela dei contenuti digitali e in particolare dell’espressa attribuzione, per legge, di un generale potere provvedimentale AGCom – esteso, quindi, oltre i limitati confini degli audiovisivi a tutti i contenuti digitali diffusi online - ossia non solo regolamentare e di vigilanza ma anche ordinatorio, accertativo e sanzionatorio.

Sotto il secondo profilo, gli spunti critici di riflessione offerti in questa sede potranno anche essere utilmente considerate — ad avviso dello scrivente — de iure condendo in prospettiva di riforma della normativa vigente  — in più tratti ambigua — degli artt. 14, 15, 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003 e in prospettiva di revisione integrale, in sede comunitaria, della complessa e controversa normativa sulla responsabilità degli ISP — a dodici anni dalla Direttiva CE 31/2000 (Electronic Commerce Directive, di seguito, per brevità, “ECD”) — al fine di individuare e disciplinare in modo inequivoco — con rango di norma primaria — i seguenti profili controversi:

—la conoscenza effettiva del contenuto illecito da parte dell’ISP passivo;

—la procedura di rimozione selettiva dei contenuti digitali sulla falsariga di quanto previsto dalla procedura di notice and take down nel DMCA;

—l’esonero di responsabilità dell’ISP passivo in caso di ordine di rimozione successivamente rivelatosi privo di fondamento;

—l’aggiornamento della classificazione dei soggetti ascrivibili all’eterogenea categoria degli ISP;

—la definizione di criteri normativi univoci di identificazione degli ISP attivi esclusi dai benefici, in termini di irresponsabilità del D.Lgs. 70/2003.


[1] Mi sia consentito rinviare ex multis a TOSI E., La tutela della proprietà intellettuale nelle comunicazioni elettroniche: pirateria digitale degli audiovisivi e responsabilità degli Internet Service Provider, in BASSAN-TOSI (a cura di), Diritto degli Audiovisivi, Milano, 2012, 79 ss.

[2]The “Special 301” Report is the result of an annual review of the state of intellectual property rights (IPR) protection and enforcement in trading partners around world, which the Office of the United States Trade Representative (USTR) conducts pursuant to Section 182 of the Trade Act of 1974, as amended by the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988 and the Uruguay Round Agreements Act”: USTR, 2013 Special 301 Report, p.4.

[3] USTR, 2013 Special 301 Report, p.50: “The United States underscores the importance of taking action to finalize and implement the AGCOM regulations to create an effective mechanism against all types of copyright piracy over the Internet.  The United States also continues to have concerns about a Data Protection Agency opinion concerning the monitoring of peer-to-peer networks.  The United States encourages to take further measures to significantly reduce delays in the adjudication of IPR disputes in Italian courts and ensure that cases reach final sentencing.  The United States also looks forward to the report of the Parliamentary Committee of Inquiry on Counterfeiting and Piracy in the Commercial Field, which is an important opportunity to state the importance of strong IPR protection and enforcement in Italy and to identify solutions to address persistent concerns.  The United States looks forward to continuing to work with Italy to address these and

other matters”.

[4] Mi sia consentito rinviare amplius sul tema a TOSI E., Contenuti digitali e nuovi consumi: riflessi giuridici dell’innovazione tecnologica sul diritto dei contratti e della responsabilità civile, in TOSI E. (a cura di), La tutela dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico, Milano, 2012, 1 ss.

[5] Nello stesso senso si veda anche la recente decisione del Tribunale di Roma, Sez. Spec. Proprietà industriale e Intellettuale, 13 dicembre 2011, ord. pubblicata in Appendice al volume BASSAN – TOSI (a cura di), Diritto degli Audiovisivi, cit..

[6] COM/2011/942, cit, p.15.

[7] Si veda sul tema TOSI, La tutela della proprietà intellettuale nelle comunicazioni elettroniche: pirateria digitale degli audiovisivi e responsabilità degli Internet Service Provider, in BASSAN-TOSI (a cura di), Diritto degli Audiovisivi, Milano, 2012, 79 ss.

[8] Per una completa disamina dei profili critici dei tentativi di regolamentazione AGCom delle procedure di rimozione selettiva dei contenuti digitali illeciti si veda amplius TOSI, La tutela della proprietà intellettuale nelle comunicazioni elettroniche: pirateria digitale degli audiovisivi e responsabilità degli Internet Service Provider, in BASSAN-TOSI, Diritto degli Audiovisivi, cit., 97 ss.

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