All’epoca dei fatti si parlava di opinioni (ma non era così). Note a margine del caso Egill Einarsson c. Islanda

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Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 novembre 2017, Egill Einarsson c. Islanda, ric. 24703/15

In tema di diffamazione, le autorità nazionali, incaricate di qualificare un’espressione come fatto ovvero opinione, devono considerare il termine oggetto del processo e valutare se, in astratto, il suo significato sia sottoponibile ad un giudizio vero/falso. Se l’esito della verifica è positivo, l’espressione deve essere qualificata come un’allegazione di fatto salvo che, in base agli elementi derivanti dal contesto dell’espressione, non sia possibile attribuire alla stessa valore di opinione (nel caso di specie, contrariamente a quanto avvenuto in sede nazionale, l’utilizzo del termine “stupratore” è stato qualificato come allegazione di fatto; inoltre dal contesto delle dichiarazioni non sono emersi elementi convincenti idonei a qualificare il termine come opinione).

 

Fatti

Egill Einarsson era, al tempo dei fatti di causa, un personaggio noto al pubblico islandese, autore di articoli, libri e comparsate TV, conosciuto in particolare per le sue “tesi” alquanto “provocatorie” sulla condizione della donna, su una qualche forma di sudditanza del genere femminile e sull’opportunità di esercitare nei suoi confronti anche la violenza fisica. Ne prendiamo atto.

Nel novembre del 2011 una giovane islandese di 18 anni, (per convenzione, signora X), denunciava il sig. Egill Einarsson per una presunta violenza sessuale. Pochi mesi dopo, nel gennaio del 2012, un’altra donna, la Y, denunciava Einarsson per un’ulteriore violenza sessuale risalente ad alcuni anni prima. I due procedimenti venivano archiviati poco dopo per insufficienza di prova.

In risposta, Einarsson depositava denuncia per calunnia nei confronti delle due donne. Anche questo procedimento terminava con l’archiviazione.

Pochi giorni dopo, un noto quotidiano islandese pubblicava un’intervista a Einarsson in cui quest’ultimo spiegava come, tra le altre cose, le due denunce fossero infondate e probabilmente giustificate dall’astio che le sue posizioni “ideologiche” avevano generato nelle accusatrici. Si professava vittima di una sorta di complotto femminile.

Lo stesso giorno, la signora X pubblicava sul proprio profilo Instagram un post contenente la versione modificata di una fotografia di Einarsson. L’autrice aveva apposto sulla fronte di quest’ultimo una croce, e una dicitura, “Loser” (perdente). Poco al di sotto, un commento talmente emblematico da non avere bisogno di traduzione: “Fuck you rapist bastard”.

Il 17 dicembre 2012 Einarsson sporgeva denuncia-querela contro la signora X per il delitto di diffamazione. La Corte distrettuale di Reykjavík assolveva la signora X. I giudici, in particolare, richiamate le posizioni di Einarsson, qualificavano il post di X come una legittima risposta dell’autrice nell’ambito di un dibattito pubblico avviato e “incendiato” dallo stesso querelante. Un’opinione, dunque, che in quanto tale non poteva essere vera o falsa, ma solo personale, libera, e quindi insindacabile in sede giurisdizionale.

In secondo grado, la Corte Suprema confermava la sentenza. Il fascicolo dimostrava che la condotta precedente del querelante «era stata diretta verso persone fisiche ben individuate, per lo più donne, e in alcuni casi le sue parole potevano essere interpretate come una sorta di esortazione alla violenza contro il genere femminile». Egli doveva assumersi delle responsabilità per tali affermazioni, tanto più che, nel corso dell’intervista rilasciata al giornale, egli aveva in qualche modo “riaperto” il dibattito ed era naturale che alcune critiche, anche forti, potessero giungere da chi le sue idee avversava.

In particolare, ed è questo un passaggio di particolare interesse ai fini del discorso che si andrà facendo, «occorre valutare se commenti o altre forme di espressione diffamatori possano essere considerati come un’accusa di fatto ovvero un’opinione. Anche se si può concordare sul fatto che attribuire il termine “rapist” a un soggetto identificato, comporti in qualche modo un’accusa di stupro, occorre comunque tenere conto del contesto all’interno del quale il termine è utilizzato […]». E, nel caso di specie, «si trattava chiaramente di un’invettiva personale di X contro Larsson nell’ambito di un dibattito spietato, che quest’ultimo aveva precedentemente istigato» [la traduzione è di chi scrive, n.d.a.].

Avverso tale verdetto ricorreva Einarsson, ad avviso del quale le corti nazionali avevano  effettuato un errato bilanciamento di interessi tra il diritto alla sua reputazione (da intendersi tutelato ex art. 8 Cedu) e la malintesa libertà di espressione di X (tutelata dall’art. 10 Cedu). Le espressioni diffuse da X, in particolare, non potevano essere considerate opinioni (in quanto tali incensurabili in sede giurisdizionale), bensì precise, e infondate allegazioni di fatto (considerata l’archiviazione dei procedimenti per violenza sessuale avviati nei suoi confronti).

La Corte era dunque chiamata a pronunciarsi sulla valenza dei termini utilizzati nel post; si trattava di un’affermazione di fatto, o di un’opinione personale?

 

La decisione della Corte.

Al fine di risolvere la questione, l’attenzione della Corte si sofferma sull’uso del termine “stupratore”.

Tale locuzione, ad avviso di Strasburgo, attribuisce al destinatario un’azione precisa, consistente nel porre in essere un atto di violenza sessuale. Si tratta di un’azione che può essere dimostrata in termini di falsità/verità e dunque deve essere considerata alla stregua di un fatto.

Allo stesso tempo, «la Corte non esclud[e]la possibilità che un’espressione contenente affermazioni di fatto, come quella oggetto di processo, possa poi essere contestualmente classificata come un giudizio di valore» ma a tal fine «gli elementi che giustificano simile conclusione devono essere convincenti alla luce della natura obiettiva e di fatto assunta dal termine “stupratore”».

Nel caso di specie, il momento nel quale le affermazioni si erano sviluppate – l’accusa che Einarsson fosse uno stupratore – era di poco successivo all’archiviazione del procedimento penale all’interno del quale il ricorrente era stato accusato esattamente dello stesso reato, violenza sessuale, e proprio dalla medesima persona, X, che poco dopo aveva confezionato il post diffamatorio.

L’esistenza di tale importante nesso cronologico deponeva in senso contrario alle conclusioni cui erano giunti i giudici nazionali, che avevano ignorato tale profilo e frettolosamente assegnato alle affermazioni di X il valore di opinione personale. In altri termini, il contesto entro cui si erano sviluppati i fatti non permetteva di affermare che, utilizzando il termine “stupratore”, X avesse voluto esprimere un’opinione. Era piuttosto verosimile il contrario, e che cioè X avesse realmente inteso dire che “Einarsson fosse autore di una condotta di violenza sessuale”. Era ragionevole insomma che, quella diffusa su Instagram fosse la riproposizione digitale di un’accusa precisa, già oggetto di archiviazione nelle sedi competenti.

A tali condizioni, l’art. 10 della Convenzione retrocede dinanzi al contraltare della reputazione di cui all’art. 8: le persone, incluse figure pubbliche controverse che hanno contribuito a promuovere un dibattito acceso, urticante e anche odioso, come in effetti era quello in questione, non possono essere infondatamente accusate di aver commesso reati (specie se collegati alle idee manifestate).

Alla luce di ciò la Corte rilevava una violazione del diritto alla reputazione di Einarsson da parte delle autorità nazionali; le quali avrebbero viceversa dovuto condannare X per il delitto di diffamazione.

 

Alcuni aspetti rilevanti.

La decisione della Corte si sofferma sul tema della distinzione tra fatti e opinioni, una questione che assume importanza non secondaria per la definizione dei “rapporti di forza” tra libertà di espressione e reputazione.

Mentre il fatto – Tizio ha ucciso un uomo – può essere dimostrato in termini di verità/falsità, l’opinione – Caio è brutto – non è suscettibile di tale verifica. In via di estrema semplificazione, in presenza di una lesione al bene giuridico della reputazione, il fatto falso comporta diffamazione; l’opinione infondata, dura, finanche corrosiva – purché non gratuitamente denigrante – no.

Se, da un lato, negli esempi precedenti non vi possono essere dubbi sulla natura delle due affermazioni, dall’altro occorre dare atto dell’esistenza di casi, per la verità assai numerosi, in cui non è sempre agevole distinguere in modo netto tra fatto e opinione.

Ipotizziamo che il tal politico sia incline al sotterfugio, al ricatto e all’intimidazione degli avversari. Un giornalista scrive che Tizio è proprio un mafioso. In circostanze di questo tipo pare possibile formulare due ipotesi: l’affermazione (i) attribuisce al destinatario la realizzazione di un fatto specifico di associazione per delinquere di cui all’art. 416 bis c.p.  ovvero (ii) descrive, attraverso un’iperbole, una cera indole del destinatario, senza per questo attribuirgli alcun  fatto di rilevanza penale. Nel primo caso saremmo davanti a un fatto (“Tizio è autore del delitto di cui all’art. 416 bis c.p.”); nel secondo, a un’opinione.

Ma quali sono i criteri che permettono di distinguere tra (i) e (ii)? La sentenza in commento pone – a quanto ci consta, per la prima volta – la propria attenzione su questo aspetto.

Il passaggio rilevante della decisione sembra essere il seguente: «At the outset, the Court notes that the term “rapist” is objective and factual in nature. It directly refers to a person who has committed the act of rape, which is criminalised under the Icelandic Penal Code (see paragraph 18 above). The veracity of an allegation of rape can therefore be proven. It follows that, viewed on its face, the statement “Fuck you rapist bastard” included a statement of fact as it clearly assigns the status of “rapist” to the person who is the subject of the statement. Although the Court does not exclude the possibility that an objective statement of fact, such as the one impugned in the present case, can, contextually, be classified as a value judgment the contextual elements justifying such a conclusion must be convincing in the light of the objective and factual nature of the term “rapist” taken at face value» (§ 50).

Nei casi dubbi, sembra dire la Corte, il primo passaggio consiste nel prendere in considerazione la specifica espressione utilizzata – nel nostro caso “stupratore” – e verificare se, in astratto, la stessa possa essere sottoposta a un giudizio secondo l’alternativa vero/falso mediante il classico meccanismo di inferenza probatoria (in tal senso, C. edu., Pedersen e Baadsgaard c. Danimarca,  17 dicembre 2004, § 42).

Se la risposta è affermativa (e in questo caso deve esserlo, poiché un individuo o è uno stupratore, oppure non lo è) allora l’espressione deve essere qualificata come un fatto (ciò significa che, come si è detto, per andare esenti da responsabilità occorrerà dimostrare che il fatto fosse vero). Viceversa, se non è possibile verificare l’affermazione – come nel caso in cui si dica che Caio è brutto – lo “statuto” applicabile sarà quello più favorevole delle opinioni (in linea di massima insindacabili dal giudice).

Esiste poi un ulteriore livello di analisi. La Corte riconosce infatti che un termine, qualificato come «objective and factual in nature», possa essere utilizzato anche per esprimere un’opinione.

E che, dunque, pur utilizzando la dicitura “stupratore”, l’autore possa non voler necessariamente intendere “che commette lo stupro”, quanto piuttosto che, con il suo comportamento, quel certo soggetto si comporti come se fosse uno stupratore (una similitudine), oppure che violi in modo inaccettabile la dignità femminile (una metafora). In simili circostanze, l’autore della dichiarazione non intende assegnare al destinatario il ruolo di soggetto attivo nel delitto di violenza sessuale, quanto piuttosto esprimere, magari in modo figurato e provocatorio, un proprio personale pensiero su una certa disputa (sul punto la casistica giurisprudenziale è sconfinata,  C. edu, Bladet Tromsø e Stensaas c. Norvegia, 20 maggio 1999, § 59; nello stesso senso, C. edu., Prager e Oberschlick c. Austria, 26 aprile 1995, §38).

Per rispondere a questa problematica la Corte inserisce, a quanto ci consta per la prima volta in questo specifico segmento della verifica, il concetto di “contesto”. Se non intendiamo male le – non certo generose – indicazioni offerte dalla decisione, l’affermazione oggetto di osservazione dovrebbe essere valutata alla luce di alcuni elementi di “contorno” che permettano di comprendere l’atteggiamento soggettivo che il dichiarante avrebbe avuto al tempo in cui l’espressione fu utilizzata.

Ad esempio, nel caso di specie, il termine “stupratore” era stato proferito proprio dalla signora X, la quale pochi mesi prima, davanti alle autorità competenti, aveva attribuito al ricorrente la medesima qualifica.  Insomma, il “contesto”, in questo caso, sarebbe stato desumibile da una certa consequenzialità cronologica tra gli eventi, tale per cui era ragionevole affermare che X volesse effettivamente assegnare a Einarsson la qualità di stupratore (in senso tecnico-giuridico) e non invece contribuire, poniamo, mediante un’iperbole, al dibattito pubblico sul punto.

Ora, se all’esito della verifica di contesto, l’espressione può essere qualificata come fatto, allora si procederà nel senso ordinario: se l’allegazione è vera si applicherà la causa di esclusione dell’antigiuridicità collegata al diritto di cronaca; viceversa, se risulta falsa, o  non dimostrata, si avrà diffamazione. Se però esistono elementi convincenti per desumere il contrario, allora è forse possibile “sottrarre” la dichiarazione al rigido empirismo dei fatti e proiettarla nel più “docile” mondo delle idee. In particolare, l’espressione sarà verosimilmente “scriminata” dal corretto esercizio del diritto di critica (ricordiamo comunque che anche i giudizi di valore, specie se particolarmente offensivi, non possono essere del tutto scollegati da un certo sostrato di fatto: ex multis C.edu, Karman v. Russia, 14 marzo 2007, § 41-42).

 

Considerazioni conclusive.

La sentenza appena commentata fornisce alle corti nazionali alcune utili indicazioni su come affrontare la definizione dei casi dubbi, in cui non sia certo se una determinata affermazione possa essere qualificata come un fatto ovvero un’opinione.

Nel definire tale aspetto i giudici sembrano suggerire  di (i) individuare l’espressione oggetto del contendere, (ii) verificare se il suo significato “astratto” sia dimostrabile in termini di verità/falsità e (iii) accertare che, sulla base di una valutazione del contesto, non sia possibile qualificare l’espressione come opinione.

Ci pare che il test appena riportato introduca una sorta di “presunzione di fattualità” in conseguenza della quale, nei casi dubbi, l’espressione lesiva deve essere considerata alla stregua di un fatto, salvo che, dal contesto non sia possibile trarre elementi convincenti in senso contrario.

Tale impostazione riduce inevitabilmente il campo delle opinioni, e dunque, in ultima analisi, dell’espressione delle proprie idee. Un’impostazione che sembra rientrare in una recente tendenza della Corte volta a conferire maggiore tutela ai beni contrapposti alla libertà di espressione quali reputazione e riservatezza (cfr. C.edu, Nilsen e Johnsen c. Norvegia, 25 novembre 1999; C.edu, Standard Verlags e Krawagna- Pfeifer c. Austria,  2 febbraio 2007; in dottrina E. Barendt, Balancing Freedom of Expression and Privacy: The Jurisprudence of the Strasbourg Court, in Journal of Media Law, 2009, pp. 49-72).

Al di là di questo, però, non ci sentiamo di criticare la sentenza in modo troppo deciso.

In primo luogo perché la “presunzione di fattualità” sembra fornire uno strumento capace di arginare il malcostume per il quale, qualunque forma espressiva, anche l’insulto gratuito, volgare e denigrante sia un’opinione (non ci riferiamo ovviamente alle parole della signora X, ma a tutte le altre, cui lentamente ci accostumiamo, specie in tempi di social network e odiatori seriali).

In secondo luogo perché, contrariamente a quanto possa apparire, ci pare che essa porti con sé un principio capace, se correttamente inteso – e coltivato in futuro – di generare effetti positivi anche rispetto alla stessa libertà di espressione; l’idea cioè che chi proponga visioni estreme non possa essere ingiustamente accusato di aver poi realizzato quello che le posizioni estreme possono comportare nella realtà – se teorizzo l’eversione dell’ordine costituzionale, non necessariamente devo essere accusato del delitto di cui all’art. 270 bis c.p.

Nel complesso, ci pare che la decisione abbia fatto un passo in avanti nella precisazione di un aspetto importante del diritto dell’informazione. L’auspicio è che, in futuro, la Corte possa rifinire con maggiore puntiglio gli aspetti che definiscono il “contesto” e, con esso, la linea di demarcazione tra fatti e opinioni.

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