Activismo judiciario, reglamentación de Internet y el papel de la jurisprudencia y del Legislativo en la creación normativa con el avance de las TICs.

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En la semana pasada, el emérito profesor de la Universidad de Bremen (Alemania), Norbert Reich, ministro una clase especial como invitado en el programa de posgrado de Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo.

(V. el pdf).

El tema central de su trabajo fue la función (o disfunción), hoy más practica que teórica, de la aplicación principio de la proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo.

El autor trae cuatro desdoblamientos de lo que sugiere ser experiencias un tanto cuanto incoherentes del Tribunal: balanceamiento autónomo; la margen estatal de  de apreciación; la aplicación ambivalente en los derechos fundamentales y, finalmente, lo que llama de actuación cuasi legislativa de la Corte (“cuasi legislative” aproach).

Al analizar el ultimo desdoblamiento, el ejemplo dado por el catedrático fuel el caso Gybrechts (Caso C-205/07 Gybrechts ECR I-9947), en lo cual el Tribunal dio interpretación diversa de un dispositivo de la Directiva 97/7/CE acerca de contratación a distancia en una controversia envolviendo un proveedor de Internet belga.

V. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62007CJ0205:PT:HTML.

En América Latina, las discusiones acerca del activismo judiciario tiene reflejos mucho más grandes que solamente en el Derecho de Internet o Derecho de las TICs.

En Brasil, de hecho, el activismo judiciario va desde la actuación de la Suprema Corte, con el reciente reconocimiento de la unión entre parejas del mismo sexo, hasta decisiones de cortes de instancia inicial haciendo efectivas algunas políticas públicas de salud, saneamiento, habitación, y tantos otros derechos fundamentales de crucial implementación por parte del Estado.

Así, mucho más que críticas por parte de los ortodoxos de que el Poder Judiciario invade la esfera de actuación de los otros, el activismo judiciario suplanta cuestiones mucho más profundas, acerca de la adecuación de las teorías clásicas sobre la tripartición de funciones del Poder a la actual dinámica del ejercicio del Poder estatal.

El judiciario asume puestos que antes pertenecían al Ejecutivo o al Legislativo mientras el Ejecutivo también avanza sobre funciones que antes pertenecían típicamente al Legislativo.

Ya enfatizamos en posts anteriores los avances (o retrocesos) de la jurisprudencia brasileña frente a temas que no tienen reglamentación legal.

Ejemplificativamente, la jurisprudencia sobre la utilización de las redes sociales para propaganda electoral o mismo las reglas de responsabilidad civil de los proveedores de hospedaje que administran estos sitios.

La jurisprudencia siempre fue importante fuente de derecho y su vocación para la interpretación de las normas lleva a cabo a la función de actualización de las reglas a la realidad social y cultural actual.

En lo que concierne al Legislativo, su función primordial como locus de deliberación y creación de leyes es una premisa cada vez mas puesta en discusión.

Entretanto, cada día más fuerte es la función de fiscalización del Poder Ejecutivo, de órgano controlador de su responsabilidad política.

Cuanto a la función típica legislativa, muchas preguntas quedan sin respuesta actualmente.

Principalmente su futuro frente al avance de la democracia participativa por intermedio la Red.

Es curioso resaltar la experiencia en India, donde se pretende escanear más de 2,4 billones de iris y más de 12 billones de digitales para el más ambicioso proyecto de democracia directa del mundo, el Aadhaar. Los voluntarios ganan un celular de la marca IBM, donde será posible, en el futuro, manifestarse la opinión sobre proyectos de leyes.

V. http://uidai.gov.in/index.php?option=com_content&view=article&id=179&Itemid=220.

Aunque mesclando claramente intereses públicos y claramente mercadológicos, principalmente por dejar el control del banco de datos en las manos de entidades claramente interesadas en los datos biométricos, es cierto que los papeles de las instituciones cambian con los avances técnicos.

Y aunque Pierre Levy definitivamente se contraponga a tales iniciativas, por considerarlas “demagogia telegénica”  (LEVY. Cibercultura. 1999. p. 195)  parece un tanto cuanto cierto que la tecnología alterará profundamente el papel del Legislativo en un futuro no muy distante.

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